STSJ Andalucía 2230/2019, 28 de Junio de 2019
| Ponente | CRISTINA PAEZ MARTINEZ-VIREL |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:9560 |
| Número de Recurso | 1467/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2230/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
12 SENTENCIA Nº 2230/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1467/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
MAGISTRADOS
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
______________________________________
En la ciudad de Málaga a 28 de junio de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA Sacramento representada por el Procurador D. ALFREDO GROSS LEIVA y como apelado CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA J.A. representada por su LETRAD ASESOR.
Ha sido Magistrado Ponente DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL quien expresa el parecer de esta Sala.
Constituye objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 18 de marzo de 2018 que desestima el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General de Planificación y Ordenación Farmacéutica de la Consejería de Igualdad, Salud y Politica Social de la Junta de Andalucía interpuesto contra la resolución del Delegado Provincial de Málaga de la Consejería de Salud de 2 de marzo de 2004 que denegó a la recurrente autorización de apertura de una oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Nerja, presentada el 30 de diciembre de 2003.
Por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación que fue impugnado por la parte apelada.
Se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2019.
Constituye objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 18 de marzo de 2018 que desestima el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General de Planificación y Ordenación Farmacéutica de la Consejería de Igualdad, Salud y Politica Social de la Junta de Andalucía interpuesto contra la resolución del Delegado Provincial de Málaga de la Consejería de Salud de 2 de marzo de 2004 que denegó a la recurrente autorización de apertura de una oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Nerja, presentada el 30 de diciembre de 2003.
La sentencia de instancia refleja los siguientes antecedentes: Dª. Sacramento presentó una solicitud que tuvo entrada el 30 de diciembre de 2003 en el registro de la Delegación provincial de Málaga de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, para la autorización de apertura de una oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica (U.T.F.) de Nerja, con la finalidad de atender un núcleo de población delimitado en el mismo escrito, al amparo de lo previsto en el artículo 3.1 ) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por el que se regula el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia, añadiendo por otro lado que "...en la UTF de Nerja, en la actualidad, según el padrón de habitantes y el número de farmacias existentes, es procedente la apertura de una nueva oficina de farmacia" (folio 1 del expediente).
La petición de la actora fue denegada mediante resolución de 2 de marzo de 2004 al entender la Administración que la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, había derogado se derogado el régimen de núcleo, no pronunciándose sobre la solicitud alternativa.
La resolución denegatoria fue impugnada en la vía contencioso-administrativa, dando lugar al recurso número 478/2004 del Juzgado número Tres, que dictó sentencia desestimatoria que fue revocada por sentencia de la Sala del TSJA de fecha 15 de julio de 2013, que ordenó retrotraer las actuaciones al momento de resolución del recurso de alzada a fin de que la Administración se pronunciara expresamente sobre la solicitud de apertura de la oficina de farmacia en aplicación de la Ley 16/97.
En ejecución de la sentencia, la Dirección General de Planificación y Ordenación Farmacéutica dictó la resolución que ahora se impugna, que denegó la petición de la interesada por entender incumplidos los requisitos sobre módulo de población previstos en el artículo 2.3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril .
Resume el conflicto planteado en lo siguientes términos: La cuestión litigiosa queda centrada en determinar si la solicitud cumplía los requisitos para el reconocimiento del derecho a la apertura de una oficina de farmacia conforme a la Ley 16/1997, ya que la petición de una farmacia de núcleo fue desestimada con anterioridad, mediante una resolución administrativa que ha sido confirmada judicialmente.
Alega la actora como motivos de su recurso que la Administración debió resolver conforme a los datos de población y al número de farmacias efectivamente abiertas en la fecha de la solicitud; que en aquella fecha había solo seis oficinas de farmacia en la UTF de Nerja, pudiendo autorizase hasta nueve; y que la Administración mantuvo ese criterio al ofertar en el concurso convocado por Orden de 3 de marzo de 2004 (BOJA nº. 47, de 9 de marzo) tres oficinas de farmacia en la UTF de Nerja, y cuatro en el concurso convocado por Orden de 8 de abril de 2010 (BOJA nº 79, de 26 de abril).
Contiene las siguientes argumentaciones que llevan a la desestimación del recurso contencioso administrativo : " El Letrado de la Junta de Andalucía mantiene como primer motivo de oposición que el recurso carece de objeto y efectos, ya que en caso de ser estimado no procedería otorgar directamente a la actora la oficina de farmacia, sino la convocatoria de un procedimiento público para la apertura de una farmacia en la UTF de Nerja, objeto que ha sido satisfecho mediante la convocatoria de concursos por sendas órdenes de 3 de marzo de 2004 y 8 de abril de 2010, que incluyen oficinas en la UTF en cuestión.
Esa alegación ha sido rechazada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de este TSJ de Andalucía en numerosas sentencias, pudiendo citarse entre las más recientes la dictada por su sección 1ª el 29 de junio de 2015 (rec. 784/2012 ), con los siguientes argumentos:
"...Segundo.- Previo al análisis de las demás cuestiones suscitadas procede abordar la consistente en la eventual desestimación del recurso por pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso de apelación que postula la Administración apelada con fundamento en la circunstancia de que lo más que podría alcanzarse en el recurso contencioso- administrativo es la retracción de las actuaciones al momento anterior al inicio del procedimiento administrativo para la adjudicación de una oficina de farmacia en un procedimiento de concurrencia y de haberse convocado concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia mediante Orden de 8 de abril de 2010, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 79 de 26 de abril de 2010, en desarrollo de lo prevenido en la disposición final segunda de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía, concurso que incluye oficinas en la UTF en cuestión.
La resolución de esta concreta cuestión aconseja recordar que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se limita a incluir entre los supuestos de terminación anormal del proceso -esto es, distintos del dictado de la correspondiente Sentencia-, los de desistimiento, allanamiento, acuerdo y reconocimiento total en vía administrativa de las pretensiones del demandante ( artículos 74 a 77), disponiendo para este último supuesto concreto de terminación del proceso el artículo 76 de la Ley jurisdiccional que " 1. Si interpuesto recurso contencioso-administrativo la Administración demandada reconociese totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante, cualquiera de las partes podrá ponerlo en conocimiento del Juez o Tribunal, cuando la Administración no lo hiciera. 2. El Secretario judicial mandará oír a las partes por plazo común de cinco días y, previa comprobación de lo alegado, el Juez o Tribunal dictará auto en el que declarará terminado el procedimiento y ordenará el archivo del recurso y la devolución del expediente administrativo, si el reconocimiento no infringiera manifiestamente el ordenamiento jurídico. En este último caso dictará sentencia ajustada a Derecho ".
Distinto del reconocimiento total de pretensiones que contempla el artículo 76 de la Ley jurisdiccional -asimilable a la satisfacción extraprocesal a que hace referencia el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
, circunscrito a aquellos supuestos en los que, entablado el proceso, la Administración demandada procede a reconocer totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante, es el más genérico concepto de carencia sobrevenida de objeto que, junto con aquel, regula el artículo 22.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente en este ámbito jurisdiccional, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley jurisdiccional ) en los siguientes términos: " Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas ".
La STS 10 febrero 2009 incide en la distinción entre uno y otro supuesto, poniendo de manifiesto que el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " no identifica la carencia sobrevenida de objeto con la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas, sino que ambas son...
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