STSJ Andalucía 1918/2019, 10 de Junio de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:9081 |
| Número de Recurso | 1818/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1918/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
11 SENTENCIA Nº 1918/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1818/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 10 de junio de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1818/2018, interpuesto por la Procuradora Sra. Baena Rebollar, en nombre de doña María Teresa, asistido por la Letrada Sra. Pérez Gallardo, contra el Auto nº 189/18, de 17 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 87.1/18 al PA 182/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN del GOBIERNO en ANALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 12/06/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución por la que se revoque la resolución combatida por medio del mismo, con expresa condena en costas a la parte apelada.
El Abogado del Estado presentó escrito el 16/07/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia que desestime el recurso.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintinueve de mayo.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó el Auto nº 189/18, de 17 de mayo, en pieza separada de medidas cautelares 87. 1/18 al PA 182/18, que desestima la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 19/01/2018 que desestima recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que acordó la devolución del recurrente.
Frente a dchaha resoluciiando:
rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicho auto la parte apelante alega:
-Esta parte basó la solicitud de suspensión medida cautelar la inexistencia de apariencia de buen derecho y en los efectos de la irreparabilidad del .daño causado en el caso en que no se suspendiera el acto impugnado.
El Juzgado de instancia aplica indebidamente (... ) la doctrina jurisprudencia! sobre el arraigo en España, justificativo de la suspensión de actos de expulsión de extranjeros del territorio nacional, a un supuesto que carece de analogía, cual es la obligación de abandonar el territorio español de extranjeros que han llegado a España de forma ilegal por puesto no fronterizo y que por ello carecen ordinariamente de vínculos en nuestro territorio.
Debemos recordar que el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de diciembre de 2012 examina el alcance del llamado "principio de no devolución" en los expedientes de expulsión, en el sentido de que no solamente tiene virtualidad en lo que se refiere a la institución del asilo sino que, y en la medida que se rige como un pilar del sistema de protección de los derechos humanos a nivel internacional, se extiende también a los procedimientos en que está en juego la posible salida obligatoria de los extranjero hacia otros países como consecuencia de la aplicación de la legislación de extranjería. Partiendo entonces, de este principio de no devolución y, teniendo en cuenta, asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo, en el sentido de que las razones humanitarias han sido reiteradamente invocadas por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo para suspender ordenes de expulsión u obligatorias salidas del territorio español mientras se sustancia el pleito principal, habiendo sido las más frecuentes, aquellas que obedecen a la situación bélica o de graves disturbios y conflictos sociales en los países de origen de los extranjeros, procede en el ejercicio que corresponde a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo de ponderar todos los intereses en conflicto y las circunstancias atinentes al caso, entender como suficientemente justificada la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión. A estos efectos transcribimos parte del texto de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, con fecha 4 de noviembre de 2005 que citamos por todas, "" Centrándonos pues en la existencia o no de arraigo como medio para la obtención de la medida cautelar de suspensión ha de recordarse que el TS ha declarado en las sentencias de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 ".... no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, corno sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo, pues en otro caso la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que evidentemente no es el propósito del legislador. En efecto, el arraigo en España es la vinculación que tiene un extranjero como consecuencia de su integración en el mercado laboral español o por su relación y convivencia con español o con extranjero residente legal en territorio español....". En el mismo sentido se pronuncia el Alto Tribunal en la St de 7 de junio de 2007 (Ref el derecho 2007/70347) exponiendo que "La situación de arraigo viene siendo considerada por la jurisprudencia como un estatus del individuo solicitante, en situación de estudios reagrupación familiar la integración en le misma el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998 EDJ1998/10434 y 14 de abril del mismo año EDJ1998/2833). O bien siguiendo tal doctrina jurisprudencia!, ese arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen con España al extranjero, ya sean de tipo familiar, social, económico, laboral, académico o de otra similitud y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país... " por lo que ha de concluirse que ni el empadronamiento, ni el contrato de trabajo ni su regularización en un cortísimo espacio temporal pueden determinar la existencia de arraigo al objeto de suspender su expulsión ... máxime cuando resultó condenado por un delito grave como es elallanamiento de morada, lo que determina la desestimación de estos motivos de impugnación."
Por ello y conforme al criterio acogido por el Tribunal Supremo para los supuestos de la denegación del derecho de asilo y la condición de refugiado -en los que, como en las devoluciones, no puede sustentarse el perjuicio irreparable en una situación de arraigo que resulta incompatible con la propia naturaleza de la instituciónlos perjuicios irreparables están, por norma general, ínsitos en la obligación de salir del territorio nacional cuando en el país de origen existen graves conflictos que hagan presumir grave riesgo para la integridad personal del recurrente caso de tener que retornar a dicho país, debiendo justificar el peticionario de la medida cautelar, sin embargo, siquiera por meros indicios, que en el caso de regresar a su país de origen no están salvaguardadas su integridad física, su libertad, o su vida, siempre que no sea notorio que en el mismo existe una seria conmoción social por graves conflictos o disturbios de carácter político, étnico o religioso ( AATS 29 abril y 9 y 16 mayo 1995, 12 y 20 julio 1996 y 9 mayo 2000 y SSTS 30 Septiembre 1996, 21 octubre 1999, 12 diciembre 2000, 22 y 27 marzo 2001 y 16 julio 2002, entre otras muchas).
En el supuesto de mi representada, se acredita por esta parte en el documento nº 4 que se une a la demanda, que mi representada ha solictado asilo, circunstancia esta que en si conlleva y justifica la apariencia de buen derecho, que ni siquiera ha sido objeto de valoración en la resolución que recurrimos, lo que constituye una clara vulneración de la obligación de motivación de las resoluciones judiciales, en tanto ni siquiera ha sido objeto de análisis en la resolución que se recurre .
-Por último, hay que tener en cuenta que el expediente no versa sobre expulsión, constando en el expediente que se solicito y se formalizó, por lo que la resolución que recurrimos vulnera claramente principios de derechos fundamentales y derecho internacional humanitario, por cuanto o el art. 19 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria establece como efecto de la presentación de la solicitud de Asilo, Artículo 19. Efectos de la presentación de la solicitud.
l. Solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. " .
Por dicho motivo entendemos que debe proceder la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- Atendiendo a la normativa aplicable, establece el artículo 130.1 LCJA que se podrá acceder a la medida cautelar instada ''previa valoración...
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