SAP Málaga 256/2019, 30 de Abril de 2019
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:1216 |
| Número de Recurso | 1244/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 256/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRECE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 117/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1244/2017.
SENTENCIA Nº 256/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a treinta de abril de dos mil diecinueve. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 117/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Juan Manuel y doña Concepción, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Gómez Robles y defendidos por el Letrado don Carlos Comitre Couto, contra la entidad mercantil "Banco Popular Español S.A.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado don Agustín Souvirón Schimpf; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga se siguió juicio ordinario número 117/2016, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha cuatro de abril de dos mil diecisiete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Gómez Robles en nombre y representación de D. Juan Manuel y de Dª Concepción, contra la entidad Banco Popular Español S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada; todo ello con imposición de las costas causadas a la parte actora".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se
señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día once de abril quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia definitiva número 62/2017, de 4 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 117/2016, desestimatoria íntegra de la demanda, es combatida en apelación por la representación procesal de la parte demandante interesando su revocación mediante el dictado de otra por la que se acuerde la estimación de la demanda en sus propios términos, declarando que el banco demandado debe responder por los avales generales contratados por Aifos por importe de 90.260 euros, incrementados con los intereses legales desde cada uno de los pagos realizados, o bien, subsidiariamente, por la responsabilidad derivada del artículo 1.2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, condene a la demandada al pago a los actores de 44.795,85 euros, más los intereses legales desde cada uno de los pagos, imponiendo al demandado las costas de primera instancia, manteniendo como hechos probados que los actores adquirieron para sí, a edificar por Aifos, sendas viviendas contiguas de una urbanización de DIRECCION000 (Málaga), que no fueron concluidas en el plazo pactado y que, incluso a día de hoy, permanecen inacabadas y abandonadas, actuando para ello como consumidores, firmando con dicha mercantil contratos privados a tales efectos en fecha 14 de octubre de 2003 - documento número dos de la demanda-, los cuales sujetaban su marco de regulación a la Ley 57/1968 al disponer sendas cláusulas sextas que "para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el artículo 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio ....", lo que supone ser esta ley la que las partes decidieron fuera aplicable a sus relaciones contractuales, pero, sin embargo, no se expidieron certificados individuales a favor de los demandantes, siendo ingresadas las cantidades por los compradores en las cuentas de los demandados garantizadas por documentos distintos a los aportados y reseñados anteriormente, sucediendo que ante la no entrega de las viviendas el contrato fue resuelto por sentencia dictada en el año 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga -documento número ocho de la demanda-, pero sin que las cantidades fueran devueltas, habiéndose declarado el concurso de acreedores de la promotora -documentos números nueve y diez de la demanda-, certificando la administración concursal el 26 de noviembre de 2015 que los actores entregaron entre los años 2003 y 2005 las cantidades previstas en su contrato, 90.260 euros, certificado que, igualmente, reconoce que un importante número de ingresos se realizaron en las cuentas de Aifos abiertas por la hoy demandada -documento número cinco de la demanda- por un importe de 44.795,85 euros, y en base a ello argumenta como motivos de impugnación frente a la sentencia recurrida los siguientes que se exponen en síntesis: 1º) Infracción de lo dispuesto en el artículo 2 de la Directiva 93/13/UE y Real Decreto Ley 1/2017, ya que la cuestión sustancial a resolver gira en torno a la condición en la que los demandantes intervinieron en la relación contractual, consumidor o empresario, como presupuesto de aplicación de la normativa consumerista, para lo cual se debe estar a lo declarado por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencias de 30 de enero de 2013, 22 de junio de 2015 y 10 de marzo de 2016, resultando que en el caso el contrato lo firman los demandantes, como compradores, personas físicas, estableciendo una forma de pago aplazada, sometiéndose expresamente a la Ley 57/1968, ingresando el dinero en el banco demandado, no acreditando la parte contraria la condición de no consumidores de los demandantes, sin que pueda presuponerse el hecho de la compra de dos viviendas fuera con carácter especulativo, resolviéndose el caso erróneamente en sentencia en base a lo dispuesto en una sola sentencia del Tribunal Supremo, la de 1 de junio de 2016, sin tener en cuenta que dicho asunto no es semejante al presente, dado que resulta ser dicho supuesto el de comprador que ostenta la condición de promotor e intermediario inmobiliario; 2º) Infracción de lo dispuesto en el artículo 1 y 7 de la Ley 57/1968, y de la jurisprudencia que los desarrolla; 3º) En relación con los intereses, conforme a los artículos 1101 y 1108, ambos del Código Civil, a la Ley 57/1968 y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del interés legal desde la fecha de los respectivos abonos y hasta su completo pago; 4º) Infracción de lo dispuesto en el artículo 1.2 de la :Ley 57/1968, y de la jurisprudencia que lo desarrolla, ya que se establee la responsabilidad de la entidad que hubiera abierto la cuenta de una promotora donde se recibieran fondos de clientes que hubieran anticipado dinero para la construcción de su vivienda, sin que tales cantidades estuvieran avaladas o aseguradas según ordenan los irrenunciables derechos que la ley establece, sin excepción alguna, para los compradores de vivienda sobre plano, citando en su apoyo las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 y 9 de marzo y 21 de diciembre de 2016, y de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) de 21 de diciembre de 2016, y 5º) Conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, error en la valoración de la prueba, ya que nada consta en autos que pueda hace
intuir que se diera destino a la vivienda distinto al su su propio uso, y, de hecho, ningún uso se pudo dar a la misma al no estar ni siquiera finalizada, por lo que todo sería especular sobre tal uso futurible, lo que no tiene cabida en este acto, citando en su apoyo las sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga (Sección 5ª) de 17 de mayo de 2016, y de Alicante (Sección 9ª) de 15 de noviembre de 2016, constando en el interrogatorio del demandante Sr. Juan Manuel que la familia vino a ver el apartamento en construcción a DIRECCION000, que viene habitualmente a España para periodos vacacionales, que tiene dos hijas, por lo que eligió viviendas contiguas para hacer una puerta en medio y hacer un apartamento más grande, pensando además en tener un domicilio en España a su jubilación, teniendo otro espacio para la familia, no siendo profesional del sector inmobiliario, dado ser carpintero y su esposa dependienta de tienda.
Los anteriores motivos de disconformidad con el fallo desestimatorio de demanda emitido en la sentencia de primer grado deben ser acogidos en parte ya que, a nuestro entender, procede con carácter previo señalar que la garantía exigida a los promotores de la construcción de viviendas se justifica en la Exposición de Motivos de la mencionada Ley 57/1968 de 27 julio, por "la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen...
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