SAP Málaga 216/2019, 16 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2019:747 |
| Número de Recurso | 434/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 216/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MALAGA .
JUICIO VERBAL SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDA Nº. 893/ 17
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 434/2018.
SENTENCIA NÚM. 216
En Málaga, a dieciseis de abril dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación por Doña María del Pilar Ramírez Balboteo, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Málaga sobre reclamación de cantidad con el número 893/ 17, seguidos a instancia de la entidad "ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA representada en la alzada por el Procurador Don Fernando Marques Merelo y asistida de la letrada Doña María Victoria Marques Marín" contra la mercantil "CONSTRUCCIONES VERA SA declarada en situación de rebeldía procesal situación en la que persiste; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la mercantil actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.
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El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 24 de enero de 2018 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de la parte actora, debo absolver y absuelvo a la entidad CONSTRUCCIONES VERA SA de la pretensión planteada contra la misma .Respecto de las costas, procede condenar a su pago, si las hubiere, a la parte actora ."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de " ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA " el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de fallo.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente como único Magistrado la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Ramírez Balboteo, conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en concreto su artículo 82 que en su número 2.1º dispone que las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.
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Considerando que por la representación procesal de la parte apelante - la mercantil demandada "" ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA - se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente el recurso de apelación, estimando en su lugar la demanda interpuesta por la actora, de conformidad con lo solicitado en su suplico con expresa condena a la demandada de las costas causadas. La sentencia dictada desestima íntegramente la demanda argumentando que la obligación de hacer no personalísima impuesta en la sentencia dictada en el procedimiento anterior, no deriva de una obligación dineraria liquida, vencida y exigible para la demandada Construcciones Vera SA en el presente litigio ya que a entender del juzgador de la Instancia, ello solo podría haberse producido si la Comunidad de Propietarios ejecutante hubiera optado en el seno del procedimiento judicial tramitado en el Juzgado de 1 Instancia nº 1 de Málaga por encargar el hacer a un tercero a costa de los ejecutados solidarios (( art 706 LEC) o por el resarcimiento de daños y perjuicios liquidándose por el incidente de los arts 712 y ss LEC o bien mediante acuerdo alcanzado entre la Comunidad de Propietarios ejecutante y todos los obligados solidarios.
Frente a este pronunciamiento se opone la apelante y ello pues mantiene que realizado el pago del coste de la obligación de hacer por uno o algunos de los deudores solidarios y aceptado dicho pago por el acreedor mismo se produce el efecto liberatorio que alcanza a todos los deudores solidarios, inclusive los que no han participado en dicho pago, generándose una obligación vencida y exigible para estos últimos respecto a los codeudores que han procedido al cumplimiento de la condena. Se afirma que en cualquier caso la liquidez de la obligación del codeudor no cumplido respeto de los que han efectuado el pago, no podrá en ningún caso quedar determinado en el propio procedimiento de ejecución, como se razona en la sentencia recurrida, ya que para eso se requeriría un acuerdo de pago entre los deudores solidarios o en su defecto la tramitación del correspondiente procedimiento de repetición o reembolso en el cual el deudor que no ha realizado el pago podría discutir si debe de participar en el importe de la deuda ; e incluso si la cantidad abonada al acreedor se corresponde o no con el coste de la reparaciones presentando para ello una valoración contradictoria justificada . El evidente e innegable beneficio que el pago ha reportado al deudor solidario no cumplidor debe tener su contrapartida en forma de obligación de reintegro o reembolso conforme a lo dispuesto en el articulo
1.145 C Civil, acción ejercitada en este supuesto por vía de subrogación en las acciones del asegurado conforme a lo dispuesto en el art. 43 LEC o bien de lo establecido en los artículos 1210 y 1212 en relación con el articulo 1.158 CC o por la vis del enriquecimiento injusto, acciones todas ellas ejercitadas en la demanda, sin perjuicio de que el enriquecimiento injusto pueda ser igualmente apreciado de oficio, como es criterio pacífico mantenido en la jurisprudencia, así pues mantiene que el resultado, de este litigio por cualquiera de las vías indicadas no puede ser otro que la condena al pago de la cantidad reclamada, siendo el reparto de la obligación solidaria por estirpes, tal y como se recogió en la sentencia condenatorio y todo ello al constar acreditado el desembolso por parte de la entidad de la suma de 10. 509, 23 euros, que la obligación de pago era solidaria, que la valoración económica del perito judicial fue íntegramente acogida por sentencia, que la ejecutante recibió y aceptó el pago dándose por satisfecha con el mismo, estando todas las partes conforme y habiendo finalizado el procedimiento de ejecución, sin que conste prueba alguna en el actual procedimiento que Construcciones Vera SA se opusiera al cumplimiento de la sentencia mediante pago del coste, antes bien, se ha acreditado su conformidad con tales extremos, lo que supone,siquiera implícitamente un acuerdo de las partes .
Del examen de las actuaciones y de las pruebas practicadas en especial de la documental aportada no impugnada de contrario constan acreditados los siguientes extremos que resultan de interés :1) .-La sentencia dictada con fecha 31 de marzo del 2014 por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de los de Málaga en el procedimiento ordinario 752/ 12 estimó parcialmente la demanda resultando condenados la promotora del inmueble, la constructora demandada y apelada, los arquitectos superiores y los arquitectos técnicos a cumplir una obligación no dineraria, obligación de hacer no personalísima ) consistente en reparar los siguientes defectos constructivos : a) eflorescencia en parámentos exteriores de las jardineras por impermeabilización mal colocada y diseñada ; b) grieta y desplazamiento de muro de jardín y c) fisuras en cerramiento de jardín de viviendas. 2) .- El auto dictado con fecha 24 de julio del 2015 por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Málaga se especifica que la responsabilidad de los mencionados condenados es solidaria, afirmándose a tal efecto, después de mencionar el art. 17. 3 de la LOE que " en la sentencia se declaran responsables a varios demandados, esto es, se fija una concurrencia de culpas y no se concreta el grado preciso de responsabilidad, por lo que se considera dicha responsabilidad como solidaria respecto de las deficiencias . 3).- Ante las discrepancias surgidas entre las partes para el cumplimiento voluntario la Comunidad interpuso demanda ejecutiva de obligación de hacer que dio lugar a la incoación del procedimiento ejecución de Títulos Judiciales nº 1872 / 2014 del Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Málaga, despachándose ejecución mediante auto de fecha 8 de enero del 2015, especificando los trabajos que debe asumir cada uno
de los condenados según el informe emitido por el perito judicial que consta en autos y conforme el auto de fecha 07 /04 / 2014 .En dicho procedimiento, ante la imposibilidad manifestada por la representación de los ejecutados Don Alexis y Estudio de Arquitectura y Urbanismo Ángel Ansejo y Asociados SLP, se presentó escrito de fecha 7 de mayo del 2015 y se consigna por estos resguardo de consignación por importe de
5.254,62 por los conceptos a estos correspondientes en la proporción indicada mas IVA, haciendo asimismo lo propio los Arquitectos Técnicos codemandados que consignaron la suma correspondiente del coste de su participación en la reparación a las que habían sido condenados .Ante la oposición de la ejecutante por cuestiones relativas con la ejecución se dicta auto de fecha 24 de julio del 2015 mediante el cual se declara que la responsabilidad es solidaria efectuando la hoy apelante un nuevo ingreso en la cuenta de consignaciones por importe de 5. 254,61 euros, ascendiendo el total de la cantidad consignada a la suma de 10. 509, 23 euros, 50 %...
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