STSJ Andalucía 843/2019, 18 de Marzo de 2019
| Ponente | CRISTINA PAEZ MARTINEZ-VIREL |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:7598 |
| Número de Recurso | 37/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 843/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
6 SENTENCIA Nº 843/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 37/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
MAGISTRADOS
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
________________________________________
En la ciudad de Málaga a 18 de marzo de 2019.
VISTO el recurso de apelación Nº 37/2018 en el que interviene como apelante D.CARLOS GARCÉS GALLARADO en representación de D. Rogelio Y como apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y asistida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente la ILMA SRA DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de MELILLA dictó sentencia en la que se desestima la petición de suspensión del acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo nº 274/2017 seguido por los trámites del procedimiento abreviado que acordó la devolución de D. Rogelio .
Por la representación procesal de D. Rogelio se interpuso recurso de apelación.
Por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se solicitó la desestimación del recurso de apelación.
Formado rollo se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2019.
Constituye objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 2 de noviembre de 2017 que desestima la petición de suspensión del acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo nº 274/2017 consistente en la resolución que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 28 de octubre de 2016 dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA.
En dicho auto el Juzgador dice lo siguiente:
"Pues bien, para resolver esta petición, hay que tener en cuenta una serie de consideraciones generales sobre las medidas cautelares.
El art. 129 de de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA) expresamente prevé la posibilidad de que los interesados, en cualquier estado del proceso, puedan instar la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Según el art. 130.1 LJCA, "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", para a continuación señalar el art. 130.2 LJCA que "La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
De ello resulta que:
1) La adopción de toda medida cautelar exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.
Esto no es más que la concurrencia del peligro de la mora procesal o periculum in mora, entendido como el riesgo de que durante la tramitación del pleito, y por el paso del tiempo, surjan situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera llegar a dictarse en el mismo. Esto no supone ningún desvío de las normas generales procesales sobre medidas cautelares (así, por ejemplo, el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC ), tal y como indican, entre otras, la STS 27 abril 2004 (con cita de los AATS de 22 de marzo y de 31 de octubre de 2000 )
2) Ahora bien, y esto sí es una especialidad de la jurisdicción contencioso-administrativa, aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar interesada siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, esto es, los intereses particulares del recurrente en eventual peligro por la demora, pero también los intereses públicos o de terceros que pudieran resultar gravemente perturbados de adoptarse la medida cautelar, a los cuales hay que conceder especial relevancia (entre otros, los Autos del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2000 y de 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 ).
3) En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.
Pues bien, como aportación jurisprudencial al sistema que se expone ( SSTS 14 diciembre 2007, 21 mayo 2008, 11 febrero 2009, 6 mayo 2009 ó 20 mayo 2009, entre otras), debe dejarse constancia de otros dos presupuestos:
4) La conjugación de los dos criterios legales (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, amén de correr el riesgo de vulnerar el derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba previsto en el art. 24 de la Constitución Española (CE ).
5) No obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los citados preceptos, debe seguir exigiéndose el presupuesto general de toda medida cautelar de la apariencia de buen derecho o fumus bonus iuris, el cual, en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, permite valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a fines de la tutela cautelar.
Es decir, una medida cautelar sólo podrá adoptarse a favor de quien aparentemente tenga posibilidad de ver satisfechas sus pretensiones, para así asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera llegar a dictarse. No se trata de que exista un convencimiento absoluto de que el recurso se va a estimar, sino sólo que un primer examen de las alegaciones del recurrente hagan pensar al juzgador en la posibilidad de que su pretensión sea acogida.
Con relación en concreto a la medida cautelar de suspensión interesada, hay que tener en cuenta que la efectividad de la suspensión de un acto administrativo recurrido en vía jurisdiccional es una expresión más de la vertiente de justicia cautelar que también integra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 CE, pretensión de suspensión que resulta plenamente compatible con los principios de ejecutividad...
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