SAP Málaga 253/2019, 19 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:1249 |
| Número de Recurso | 1591/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 253/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 20/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1591/2017
SENTENCIA Nº 253/19
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 19 de marzo de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº 20/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Dª Joaquina, representada en el recurso por el Procurador D. Manuel Checa Sevilla y defendida por la Letrada Dª Fermina Espejo Muñoz, frente a D. Segundo, representado en el recurso por el Procurador D. Jose Gallardo Mira y defendido por el Letrado D. Manuel Fernández Molina, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 28 de octubre de 2016 en el Juicio de Divorcio Nº 20/2016 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Manuel Checa Sevilla se interpuso demanda de divorcio en nombre de Joaquina contra su esposo Segundo, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio celebrado entre ambos en DIRECCION001 el día 26 de mayo de 2006, por divorcio y asimismo las siguientes medidas definitivas:
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- La patria potestad será compartida y la guarda y custodia se atribuye a la madre.
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- El uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 (Málaga) y ajuar se atribuye a la esposa e hijos menores comunes.
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- Se fija en concepto de alimentos a cargo del padre a favor de los hijos, por importe de 900 euros. Dicha cantidad se verá incrementada con el índice porcentual aplicable publicado por el INE u otro análogo que lo sustituya. Se abonarán por ambos progenitores la mitad de los gastos extraordinarios
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- Se fija el siguiente régimen de visitas :
Visitas inter-semanales: El padre podrá disfrutar de los menores todas las tardes del miércoles desde las 17:00 horas hasta las 17:00 horas a las 20:00 horas ; las recogidas y entregas se harán en el domicilio familiar.
Fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.
Periodos vacacionales, comprendiendo VACACIONES DE VERANO, SEMANA SANTA Y NAVIDAD le corresponderá a cada progenitor la mitad de las mismas, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y a la madre los impares y viceversa para el segundo periodo.
VACACIONES DE VERANO. Se entiende por tales los meses de julio y agosto; se dividirán por quincenas, comprendiendo dichos periodos:
- Desde el día 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 16 de julio a las 12:00 horas.
- Desde el 16 de julio a las 12:00 horas hasta el 1 de agosto a las 12:00 horas.
- Desde el 1 de agosto a las 12:00 horas hasta el 16 de agosto a las 12:00 horas.
- Desde el 16 de agosto a las 12:00 horas hasta el 30 de agosto a las 12:00 horas.
VACACIONES DE NAVIDAD. Se dividirán igualmente en dos periodos; el primer día de vacaciones escolares a las 12:00 horas y hasta el 30 de diciembre a las 12:00 horas, y desde el 30 de diciembre a las 12:00 horas hasta el 5 de enero a las 22:00 horas, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre el segundo periodo y viceversa los años impares. Así desde las 22:00 horas del día 5 de enero hasta las 20 horas del día de Reyes, lo tendrá el progenitor que no lo haya tenido el segundo periodo, con el objetivo de que los niños vayan a la Cabalgata de Reyes con un progenitor y pasen el día de Reyes con el otro.
SEMANA BLANCA. Se dividirá en dos periodos por mitad, desde el lunes a las 12:00 horas hasta el miércoles a las 12:00 horas, correspondiendo el primer periodo a la madre en los pares y al padre el segundo periodo y viceversa en los años impares.
SEMANA SANTA. Se dividen por mitad, correspondiendo la primera mitad del lunes a las 12:00 horas al jueves a las 12:00 horas con la madre en los años pares y con el padre los años impares y desde las 12:00 horas del jueves hasta las 20:00 horas del domingo los pasarán los años impares con la madre y los pares con el padre.
Durante los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas señalado y siempre se podrá fijar de común acuerdo por los progenitores un régimen de visitas alternativo para dicho periodo vacacional, debiendo en todo caso permitirse el uno al otro una comunicación telefónica diaria con los menores y en el móvil del otro, respetando siempre el horario de estudio y descanso.
En caso de enfermedad de los menores, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro y en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales etc.
Los menores serán recogidos por el padre, en el domicilio de la madre y a ese mismo lugar serán devueltos una vez finalizado el periodo de visitas.
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- Se atribuye el uso y disfrute VEHÍCULO RENAUL KANGOO MATRÍCULA ....YFF al cónyuge que tenga en compañía los hijos en cada momento, de acuerdo con las visitas acordadas.
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- Se atribuye el uso y disfrute de la motocicleta HONDA 650 al demandado.
7 .- El pago de la hipoteca se abonará en su integridad por el esposo.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación ambas partes, de los que se dio traslado a la otras respectiva parte, que se opusieron al recurso formulado de contrario, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 29 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Ambas partes recurrentes, al amparo del artículo 24 de la Constitución, en infracción del artículo 218.2 LEC, manifiestan la falta de motivación de la sentencia pues la escasa argumentación no ofrece una explicación lógica y razonable de las conclusiones a las que se llega, ni tan siquiera recoge el fundamento probatorio en el que se apoya para llegar a las mismas.
El artículo 218.2 LEC establece: " Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho . La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.". El Tribunal Supremo tiene reiterado, respecto de este precepto, que la absoluta falta de motivación sobre la valoración probatoria acarrea que haya de declararse la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento procesal en que se produjo la falta (entre otras, STS 10 de marzo de 1.999, 12 de julio y 21 de septiembre de 2.000 ; 22 de septiembre y 2 de noviembre de 2.001, 19 de febrero de 2.009 ), y el segundo párrafo del artículo 227.2 LEC dispone: "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."
En el caso enjuiciado, las partes apelantes no aúnan a esa infracción procesal que mantienen una solicitud de nulidad de actuaciones, sino que se limitan a solicitar la estimación del recurso en los extremos que a cada uno de ellos le interesa, por lo que la denuncia de falta de motivación de la sentencia carece en este caso de efecto procesal alguno ya que, se estimara o no por la Sala dicha falta de motivación denunciada, en virtud del párrafo transcrito del artículo 227.2 LEC, no podría tomar la decisión de remitirla al Juzgado para que se dicte nueva sentencia con motivación adecuada.
Aclarado lo anterior, como medida inherente al divorcio, la sentencia dictada en la anterior instancia atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio (de 6 y 4 años cuando se inicia el procedimiento), siendo este pronunciamiento objeto de recurso por el padre a fin de que se establezca la guarda y custodia compartida conforme a principios de flexibilidad y mutuo entendimiento entre los progenitores y, subsidiariamente, por semanas alternas (sic).
Esta pretensión revocatoria la fundamenta el recurrente en dos alegaciones: por una parte, el beneficio que en general y en abstracto supone para todo menor la guarda y custodia compartida frente a la custodia exclusiva de uno solo de sus progenitores y, por otra que, en el caso enjuiciado, el padre ha participado y se ha involucrado en el desarrollo y formación integral de los menores.
Respecto del primero de estos argumentos ha de indicarse que el principio favor filii precisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la...
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