SAP Málaga 215/2019, 6 de Marzo de 2019
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2019:1239 |
| Número de Recurso | 532/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 215/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO 976/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 532/2018
SENTENCIA Nº 215/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a seis de marzo de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 976 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de Doña Angustia, en su condición de tutora de Don Cayetano, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Encarnación Tinoco García y defendida por la Letrada Doña Verónica Macías Cañizares, frente a Doña Begoña, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen María
Jerez Belmonte y defendida por el Letrado Don José Luis González Gijón; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de enero de 2018, en el Juicio de Divorcio número 976/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Angustia como tutora de
D. Cayetano contra Dª. Begoña, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la misma.
Cada parte abonará sus propias costas."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no impugnada de contrario por la demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria
la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 27 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.
Combate en apelación la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante, en disconformidad con la desestimación de la demanda de divorcio interpuesta por la misma, en su condición de tutora de su hijo, declarado incapaz, frente a la esposa de este último, alegando en el recurso, que el esposo es una persona incapacitada, incapaz de valerse por sí misma, que requiere cuidados extremos para conservar sus constantes vitales, haciendo ya varios años que la esposa se desinteresó de su asistencia y cuidados hasta el punto de que la tutela le fue concedida a la madre, que interpone la demanda en representación de su hijo, no siendo hasta que se le ha reconocido el grado de gran invalidez al esposo, con la consiguiente pensión mensual, cuando la esposa ha presentado sucesivas demandas de contenido económico y la apariencia de un interés en el devenir de su esposo que no se corresponde con la realidad, puesto que si pretendiera su cuidado hace tiempo habría solicitado su tutela, discrepando de la sentencia apelada que estima que no procede la concesión del divorcio puesto que no ha quedado probado qué beneficio obtendría el esposo por su condición de divorciado, resaltando que lo ocurrido es una mera contraposición de dos formas de entender el cuidado de una persona gravemente enferma, de manera personal, como hace la tutora, sacrificando toda su vida a tan loable fin, o con la ayuda de instituciones, esto es, internamiento en una residencia, como pretendió la esposa, aduciendo la recurrente en cuanto a dicha afirmación, que en ningún momento ha quedado acreditado que la esposa haya pretendido quedarse con la tutela ni internar a su esposo, ya que la adscripción de la tutela fue rechazada de plano por la esposa sin la más mínima consideración, revelando la sentencia de incapacitación, la realidad del cese efectivo de la convivencia conyugal, cuando en la misma se explican las razones por las cuales se nombró tutor del incapacitado a su madre en vez de a su cónyuge, invocando la STS de 21 de septiembre de 2011, que exige expresamente la justificación del interés del incapaz en la disolución del matrimonio si tal acción es ejercitada por su representante legal. Estima la apelante que existe interés del incapaz en la disolución del matrimonio porque ha desaparecido la affectio maritalis de la esposa, y desaparecida está, sólo puede haber otro tipo de intereses por su parte, meramente económicos, para mantener formalmente el vínculo, lo cual va en contra del interés del incapaz y así, tras los primeros síntomas de enfermedad del esposo, pasó a residir con su madre, donde permanece y, si bien, los domicilios de la madre y la esposa son cercanos y la demandada intenta explicar que la decisión se debía a esa proximidad de viviendas y mayor disponibilidad de la madre, este argumento puede fácilmente revertirse, pues lo esperable habría sido que la esposa permaneciera en su domicilio, junto a sus hijos y esposo, y la madre colaborara activamente en su cuidado, habiendo quedado constancia de que todos los cuidados son a cargo de la madre, que la esposa no colabora absolutamente en nada, habiendo empezado a deteriorarse la relación entre ambas por motivos económicos, debiendo recordarse que tras la sentencia de incapacitación nombrándole tutor, en contrato privado, la esposa y la madre del incapaz pactaron la regulación de una serie de aspectos económicos y patrimoniales y la conformidad de que fuera la madre la tutora del incapaz, refiriéndose el documento a aspectos económicos, que eran los que interesaban a la apelada. Se añade que no consta ni alega la esposa que recabara información médica periódica del estado del esposo, ni directamente ni a través del juzgado, habiendo promovido, estando ya en trámites el procedimiento de divorcio, la ejecución de la sentencia de pensión por alimentos de hijos menores y demanda para reclamar el derecho de visitas de hijos y esposa, siendo ello una reacción frente a la sentencia de divorcio, estimando la apelante que la oposición de la demandada a la acción de divorcio ejercitada no obedece sino a razones de índole estrictamente patrimonial, con motivo de que su esposo, judicialmente incapacitado, percibe una pensión de gran invalidez, y de su interés en tener una alta pensión por viudedad. Por último, se alega, que la convivencia conyugal se encuentra en función del cumplimiento de los deberes conyugales que se contienen en los artículos 67 y 68 CC, los cuales no han sido observados por la demandada desde el momento en que su cónyuge se encontraba en estado vegetativo debido a la enfermedad que padece.
Se invoca tanto por la apelante como por el Ministerio Fiscal y la demandada en sus respectivos escritos de oposición al recurso, la STS de 21 de septiembre de 2011, cuyos argumentos, por lo ilustrativa y novedosa, se exponen a continuación:
"Infracción de la jurisprudencia sobre el carácter personalísimo de la acción de divorcio en relación con las normas sustantivas de aplicación, que considera son los Arts. 81, 86, 267, 271 y 272 CC : necesidad de concurrencia del interés tutelable del incapaz . El interés casacional está justificado por las sentencias del Tribunal Supremo de 27 febrero 1999 y 26 mayo 1982 . Hay que analizar el carácter personalísimo de la acción
de divorcio que la sentencia recurrida niega, carácter del que se desprende la exigencia de un interés tutelable exclusivamente del incapaz en el ejercicio de la acción de divorcio . El único acto personalísimo comparable a esta acción es el matrimonio, cuyo consentimiento no puede ser sustituido por los tutores. Del art. 267 CC se desprende que la mayor o menor extensión de las facultades representativas, no incluyen el ejercicio de las acciones personalísimas. Dice que de la STS de 27 febrero 1999, se deduce la exigencia de un interés tutelable del incapaz para que prospere la acción de divorcio una vez concurran los requisitos legales.
El Motivo tercero, presenta una unidad argumental con el segundo, por lo que se va a examinar conjuntamente. Denuncia la infracción de las normas sustantivas de aplicación sobre el divorcio, Arts. 81 y 86 CC, con vigencia inferior a cinco años y sin doctrina jurisprudencial específica. La modificación del Código civil, realizada por medio de la ley 15/2005, no autoriza a los tutores para representar al tutelado en el ejercicio de la acción de divorcio . Al ser el divorcio prácticamente automático, se debe interpretar con cautela la norma de aplicación del art. 86 CC EDL 1889/1, en relación con el art. 81. Insiste en que se requiere un interés tutelable exclusivamente en beneficio del incapaz para que "esta acción de divorcio, hoy automática, de carácter personalísimo, pueda quedar estimada en cuanto al fondo del asunto".
Los motivos segundo y tercero no se estiman.
Planteamiento constitucional de la legitimación para ejercitar la acción del divorcio por los representantes legales del incapaz .
A los efectos de la motivación de la presente sentencia, resulta indispensable el examen de la STC 311/2000, de 18 diciembre, alegada por las partes a lo largo del presente procedimiento y en el propio recurso de casación.
La STC 311/2000 se pronunció sobre el ajuste a la Constitución de las...
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