STS 149/1999, 27 de Febrero de 1999
| Ponente | D. PEDRO GONZALEZ POVEDA |
| Número de Recurso | 1469/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 149/1999 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación en interés de la Ley contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo y confirmatoria de la emitida por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Oviedo, en los autos de juicio de separación (Nº 580/96). Cuyo recurso fue interpuesto por el Fiscal; siendo partes recurridas D. Simón, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio-María Alvarez-Buylla Ballesteros y Dª Lorenza, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Iribarren Cavalle.ANTECEDENTES DE HECHO
por el Fiscal se presentó escrito ante esta Sala interponiendo recurso de casación en interés de la Ley, en base a los artículos 1718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y disposición adicional 5ª J) de la Ley 30/1981 de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil, y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 1988, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, confirmatoria de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Oviedo, en autos de juicio de separación; en base a un único motivo: "MOTIVO UNICO: Al amparo del art. 1692, nº 4 de la LECivil, por infracción de los artículos 3, 267, 271 del C. Civil, 24 nº 1, 32 nº 2 y 49 de la Constitución Española". Exponiendo a continuación los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y que son los del tenor literal siguiente: "ANTECEDENTES. Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Oviedo se dictó, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, auto con fecha 31 de octubre de 1996, por el que se autorizaba a Dª Lorenzapara que, en nombre y representación de su tutelada Dª Melisa, interpusiera demanda de separación o divorcio, con sus respectivas medidas provisionales, contra su esposo D. Simón. Recurrida tal resolución por D. Simón, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial, en el recurso 10/97, dictó auto de 4 de febrero de 1998, confirmando el criterio del Juzgado, en base a los razonamientos que en este se explicitan. El fiscal intervino en el expediente de jurisdicción voluntaria así como en la apelación, apoyando la concesión de la autorización. Segundo.- Por Dª Lorenza, en su condición de tutora de Dª Melisa, se planteó demanda de separación contra el esposo de ésta, D. Simón, seguida en autos 580/96 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3, quien, en fecha 11 de julio de 1997, estimando la excepción procesal de falta de legitimación activa, dictó sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a conocer el fondo del asunto. Recurrida la sentencia por la demandante, la Sección 6ª de la Audiencia de Oviedo, en el Rollo 694/97, confirmó la resolución impugnada, estimando, igualmente, que las facultades del tutor no alcanzan a poder ejercitar la acción de separación matrimonial al amparo del art. 267 del Código Civil, dado el carácter personalísimo de aquélla. El fiscal, no fue parte en el procedimiento matrimonial al hallarse representada la persona incapacitada por su tutor legal y no existir hijos menores del matrimonio.
La razón que mueve al Fiscal a plantear la posibilidad de interponer recurso en interés de la Ley, es la necesidad de obtener un procedimiento que, frente a la disparidad de criterios demostrada por dos Secciones de la Audiencia Provincial, marque un criterio definido en una cuestión tan trascendente como el alcance de las funciones atribuidas al tutor por el art. 267 del Código Civil. Sin entrar, por tanto, en éstas y, aunque pudiéramos estimar, por las circunstancias concurrentes en este concreto caso, la razonabilidad de la denegación al tutor de la facultad de ejercitar la acción de separación en nombre de su representada, entendemos que la resolución dictada sienta un precedente abstracto sobre la facultad del tutor en este punto que puede trascender a otros casos con consecuencias graves. Pensemos, por ejemplo, en que, sobrevenida y declarada legalmente la incapacidad de uno de los cónyuges, constante matrimonio, y siendo sometido a partir de aquel momento a sevicias, malos tratos, abandono o expolio por el otro hubiera de nergarse a aquél la Tutela Judicial Efectiva, a través del acceso a la jurisdicción por entender que no pudiendo obtenerlo pro sí mismo, dada su situación de incapacidad, tampoco pudiera hacerlo a través del tutor por tratarse de un acto personalísimo; lo que no deja de constituir una antinomia de primer orden. Y es realmente como dice el Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo de 4 de febrero de 1998,s e autorizó a la tutora en un expediente de jurisdicción voluntaria para que en nombre de la representación de la tutelada pudiera interponer demanda de separación o divorcio, al tiempo que denegó la autorización que también se había solicitado para el ejercicio de otras acciones de distinta naturaleza. Dado el aquietamiento de la tutora con esta decisión, pues ni interpuso recurso ni se adhirió al formulado de contrario, ha de tenerse por firme el seguido de dichos pronunciamientos, por mas que en la vista de esta alzada, con patente extemporaneidad, hubiera instado la revocación de este punto. La controversia queda así centrada en una cuestión estrictamente jurídica cual es la de si el tutor, como representante del incapaz, está facultado para instar una acción de separación o divorcio en nombre de su pupilo, previa la autorización judicial a la que se refiere el art. 271.6 del Código Civil, es lo que discute el marido incapaz. Tanto la acción de separación como la de divorcio son calificadas por regla general como personalisimas, y así lo ha entendido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1982 interpretando el alcance del art. 81 del Código Civil, que limita a los cónyuges el ejercicio de la acción de separación. Sobre esta base una gran sector de la doctrina (-en la que existen, sin embargo, posturas discrepantes como la preconizada por Mascarell Navarro-) ha venido manteniendo que se trata de acciones de calidad eminentemente subjetiva, que están adheridas a la identidad de cada uno de los cónyuges y solo a éllos compete su ejercicio, con exclusión de tercero alguno, aun cuando tenga la condición de representante de alguno de ellos. Sin embargo, esta última conclusión, al menos en los términos absolutos con los que generalmente aparece formulada debe matizarse ya que debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el art. 267 del Código Civil concibe en términos muy amplios la representación que corresponde al tutor, estableciendo que "el tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí sólo, ya sea por disposición expresa de ley o de la sentencia de incapacitación". Del tenor de este precepto se desprende que la mayor o menor extensión de esas facultades representativas está directamente relacionada con el mayor o menor grado de capacidad y discernimiento que conserve la persona que es objeto de tutela. De ahí que en aquellos casos en los que, como sucede en el presente, se esté ante una incapacidad total o absoluta para regir la persona y los bienes, concurriendo un grave déficit de las funciones psíquicas superiores, la representación que corresponde al tutor alcance su máxima amplitud y deba extenderse como dice el citado art. 267, a todos aquellos actos que el incapaz no puede realizar por sí mismo, tanto en la esfera patrimonial como en la personal (art. 215 del mismo cuerpo legal), entre los que debe incluirse el ejercicio de esas acciones matrimoniales ya que la tutelada carece actualmente del raciocinio necesario para tomar una decisión al respecto. Aun cuando se trate de una situación notablemente singular y excepcional, la solución apuntada cuenta en su apoyo con los antecedentes históricos, pues la única vez que el legislador abordó este problema, en el art. 40 de la ley de divorcio de 2 de mayo de 1932, permitía expresamente el tutor del incapaz pedir la separación con autorización del Consejo de familia. Y sobre todo, resulta avalada o, mas bien, viene impuesta por la aplicación de los principios constitucionales de igualdad y de protección de los disminuidos. No se comprende, en este sentido, que el cónyuge capaz conserve el derecho de solicitar la separación o el divorcio del cónyuge incapaz (ver art. 82 del Código Civil) y se niegue a este último ese mismo derecho, máxime cuando pueden concurrir causas objetivas que aconsejen y obliguen a acudir al ejercicio de estas acciones como único remedio para poner fin a determinadas situaciones. Si, además, el art. 49 de la Constitución obliga a prestar un amparo especial a los disminuidos psíquicos para que puedan disfrutar de los derechos otorgados en su Título I a todos los ciudadanos, entre los que se encuentra la posibilidad de instar la separación y disolución del matrimonio (art.32.2 de la Carta Magna), no cabe negar a quien ostenta su representación el ejercicio de tales acciones cuando por las circunstancias concurrentes hayan de redundar en su provecho o beneficio so pena de quebrar ese claro mandato constitucional, (piénsese, por ejemplo, en supuestos de malos tratos, abandono, alcoholismo, toxicomanía u otros semejantes, que aconsejen la suspensión de la vida en común). Y es que no existe otra solución que aceptar la tesis de que el tutor de un incapaz puede demandar de separación o divorcio, al cónyuge del incapaz, previa autorización judicial, cuando las circunstancias lo aconsejen. Hoy en día no se le puede decir a ninguna persona que su problema no tiene solución, que es a lo que se llegaría con la tesis de la sentencia recurrida, pues ello vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, teniendo en cuenta además que como dice acertadamente el art. 3 del Código Civil, "......las normas han de interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". Por todo lo expuesto el Fiscal interesaba "que se admita el presente Recurso de Casación en Interés de la Ley, y tras los trámites oportunos, se dicte sentencia en que se declare en interés de la ley que los tutores pueden entablar acciones de separación o divorcio en nombre de los incapaces a quienes representan, previa la autorización judicial".
Comparecidas las partes, se señaló para votación y fallo el día 11 de febrero del año en curso, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA
El Ministerio Fiscal interpone al amparo del artículo 1718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la disposición adicional 5ª I) de la Ley 30/1981, de 7 de julio, recurso de casación en interés de Ley contra la sentencia número 105 de 23 de febrero de 1998 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictada en apelación y confirmatoria de la emitida por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Oviedo en los autos de juicio de separación matrimonial 580/96.
Como antecedentes de este recurso han de hacerse constar los siguientes: 1) Por auto de fecha 31 de octubre de 1996, recaído en expediente de jurisdicción voluntaria, el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Oviedo concedió autorización a Doña Lorenzapara que, como tutora de doña Melisa, interpusiera, en nombre y representación de su tutelada, demanda de separación o divorcio; recurrido en apelación este auto por don Simón, esposo de doña Melisa, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, en auto de cuatro de febrero de 1998, desestimó el recurso interpuesto y confirmó el referido auto; 2) A instancia de doña Lorenza, como tutora y en nombre y representación de doña Melisa, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Oviedo autos de separación matrimonial, con el número 580/96 que concluyeron por sentencia de once de julio de 1997, en la que se estimó la falta de legitimación de la actora para ejercitar la acción de separación en nombre de la esposa incapaz; apelada dicha sentencia, fue confirmada por la dictada por la Sección Sexta de aquella Audiencia Provincial, de fecha 23 de febrero de 1998.
El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega infracción de los artículos 3, 267 y 271 del Código Civil, 24 nº 1, 32 nº 2 y 49 de la Constitución Española.
El artículo 267 del Código Civil confiere al tutor, con carácter general, la representación del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación; no obstante la generalidad de esa atribución, existen determinados actos que no pueden realizarse por el tutor al estar expresamente prohibidos, bien porque en ellos no se admita la representación, caso del matrimonio, o por estar prohibidos al incapaz por razón de su incapacidad, caso de la testamentifacción (art. 663-2º del Código Civil); de otra parte, esa declaración general del Código Civil ha de matizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la representación que exige que la declaración de voluntad, a partir de la cual se forma el negocio jurídico concreto de que se trate, sea una declaración de voluntad propia del representante aunque sus efectos hayan de recaer sobre el representado, por lo que, la generalidad de la doctrina excluye el ámbito de la representación los negocios jurídicos de Derecho de familia, dado su carácter personalisimo que requiere que esa declaración de voluntad emane de la persona a quien el acto va a afectar; especialmente, se considera inadmisible la representación en relación con aquellos actos que implican un cambio en el estado civil de las personas que sólo pueden ser decididos por aquellos cuyo estado civil va a resultar modificado. Tal es el caso, de las acciones civiles de separación matrimonial o divorcio en que, por su estimación, surge un estado civil nuevo de los cónyuges o ex-conyuges sometidos a un régimen jurídico distinto de aquél por el que se venían rigiendo; por ello, el ejercicio de tales acciones sólo puede ser consecuencia de un acto de la voluntad del propio cónyuge a quien la Ley reconoce legitimación para ello.
No puede entenderse que la no autorización al tutor para el ejercicio de estas acciones suponga una desigualdad entre los cónyuges, prohibida por el artículo 32.1 en relación con el artículo 14, ambos de la Constitución Española. Tiene declarado con reiteración el Tribunal Constitucional que no toda desigualdad de trato legal respecto de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 de la Constitución Española, sino tan sólo aquellas desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales y que no ofrezcan una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, veda la utilización de elementos de diferenciación que pueda calificar de arbitrarios o carentes de una fundamentación razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional 90/95, de 9 de junio). En el presente caso, las consecuencias jurídicas diferenciadas tienen un fundamento objetivo como es la incapacidad declarada de uno de los cónyuges que no puede calificarse de arbitraria dada la transcendencia que para el estado civil de la persona tienen las acciones de separación y divorcio.
No resulta infringido el artículo 32.2 de la Constitución ya que dicho precepto lo que hace es establecer un mandato dirigido al legislador no constitucional que le obliga a regular las materias en él comprendidas, estableciendo una reserva de ley, no orgánica al no estar así establecido expresamente y no afectar esta regulación a derechos fundamentales de la persona; tampoco puede afirmarse que se infrinja el artículo 49 del Texto Constitucional en cuanto el mismo enumera uno de los principios rectores de la política social que ha de presidir la actuación de los poderes públicos y traducirse en las pertinentes disposiciones legales, a las cuales ha de adaptarse el amparo para el disfrute de los derechos que el Título Primero otorga a todos los ciudadanos.
Por todo ello, no puede entenderse que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Sexta, infrinja los preceptos legales que se invocan en el recurso.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación en interés de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y ocho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.-Alfonso Barcala y Trillo- Figueroa.- firmados y rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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