STSJ Andalucía 332/2019, 31 de Enero de 2019
| Ponente | CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:2983 |
| Número de Recurso | 1470/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 332/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
7 SENTENCIA Nº 332/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. DE APELACIÓN Nº 1470/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
MAGISTRADOS
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
En la ciudad de Málaga a 31 de enero de 2019.
VISTO el recurso de apelación nº 1470/2017 en el que interviene como apelante DÑA ANA MARÍA MARTÍN NAVAS en representación de D. Bernabe y como apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente la Ilma Sra DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL .
Por auto de fecha 11 de enero de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla en la pieza separada de medidas cautelares 195/2016 se denegó la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por D. Bernabe, representado por la Letrada DÑA ANA MARÍA MARTÍN NAVAS, en el recurso entablado contra la resolución de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla.
Contra la mencionada resolución judicial DÑA ANA MARÍA MARTÍN NAVAS en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de enero de 2019.
Constituye objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 11 de enero de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de MELILLA que deniega la adopción de la medida cautelar interesada.
El citado auto dice lo siguiente: Con relación en concreto a la medida cautelar de suspensión interesada, hay que tener en cuenta que la efectividad de la suspensión de un acto administrativo recurrido en vía jurisdiccional es una expresión más de la vertiente de justicia cautelar que también integra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 CE, pretensión de suspensión que resulta plenamente compatible con los principios de ejecutividad del acto administrativo y de presunción de validez y eficacia de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa sentados por, entre otros, los arts. 56, 57.1, 94 y 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPA); así lo expresan, entre otras, las SSTC 66/1984, 78/1996 y 1723/2002 ó la STS 24 noviembre 2004 .
Ahora bien, ello, junto con la exigencia legal del periculum in mora, no debe de identificarse automáticamente con la necesidad de suspensión siempre que el acto administrativo que se impugna sea desfavorable para los intereses del recurrente. Como aclara la citada STS 24 noviembre 2004, el derecho a la tutela judicial efectiva "permite al particular interesado someter a un órgano judicial esa ejecutividad [de los actos administrativos] para que frente a ella pueda adoptar medidas cautelares, pero no impone paralizar la posibilidad de ejecutar el acto administrativo dotado de ejecutividad hasta tanto se dicte sentencia [...] Esto último equivaldría a negar en términos absolutos la ejecutividad de los actos administrativos que, no sólo está legalmente reconocida, sino que está directamente relacionada con la eficacia que para la actuación de la Administración pública proclama el art. 103 CE ".
En consecuencia, la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo es una medida de carácter excepcional ( STS 10 febrero 2000 ).
De conformidad con ello, y tratándose de una resolución de expulsión o de devolución, tiene señalada reiterada jurisprudencia ( STS 20 noviembre 2000, entre otras) que, de acuerdo con el juego de los intereses en conflicto indicados en el Fundamento anterior y con las exigencias de periculum in mora y fumus bonus iuris, procede la excepcional suspensión de la ejecución del acto administrativo de devolución o expulsión si el extranjero recurrente tiene en nuestro país arraigo personal, familiar, social, económico, laboral o de cualquier otra índole e importancia que pueda justificar la procedencia de la paralización cautelar de la medida administrativa adoptada bajo presunción legal de validez y eficacia, de lo contrario, señala nuestro Alto perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión y devolución de extranjeros.
Veamos qué sucede en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que el interés en que queden acreditados, siquiera sea de forma indiciaria, los presupuestos indicados para la adopción de una medida cautelar como la suspensión pretendida, corresponde a la parte solicitante a tenor de las cuidadas reglas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217.1 y 2 LEC (de aplicación por virtud del art. 60.4 LJCA y su Disposición Final Primera).
Pues bien, del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de medida cautelar.
Para empezar porque ni siquiera ha alegado hecho alguno por el que, de no accederse a la suspensión solicitada, el recurso perdería su finalidad (periculum in mora), salvo indicar que así ocurrirá, por lo que su pretensión es muy difícil que pueda prosperar. De hecho, tomando la doctrina jurisprudencial expresada líneas arriba, no alega circunstancia de arraigo alguna ni, por ende, ha aportado prueba alguna al respecto, sin que de la documental obrante en la pieza resulte ninguna otra circunstancia de que se pueda inferir tal arraigo y que permita suponer que existe alguna oportunidad de que su recurso prospere (fumus bonus iuris); más bien al contrario a la vista la resolución de devolución en cuestión, que, sin perjuicio de la prueba que pueda practicarse en el acto de la vista, sí reviste apariencia de legalidad y ajuste a derecho.
Además, puede argumentarse que en realidad, si la sentencia del proceso fuese estimatoria a su recurso, no se le ocasionaría un perjuicio irreparable por no acceder a la suspensión interesada, pues ello no impediría a el/la actor/a regresar a España si así lo desease, produciendo así sus efectos la sentencia en cuestión.
Igualmente, la parte actora nada ha alegado ni acreditado en relación a la no producción de un perjuicio para el interés general, de acuerdo con lo indicado por el art. 130.2 LJCA . Ya hemos dicho como para el Tribunal Supremo existe un evidente interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de...
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