STS, 20 de Noviembre de 2000
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2000:8425 |
| Número de Recurso | 4780/1996 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Sexta, constituida por los señores arriba anotados, el recurso número 4780/1996, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Dª Constanza , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 24 de noviembre de 1995 -recaída en los autos 930/94-, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 26 de febrero de 1994 de la Secretaría de Estado para la Seguridad-Dirección de la Seguridad del Estado, del Ministerio del Interior, por la que se acuerda la expulsión de la demandante, de nacionalidad brasileña, con prohibición de entrada por tres años.
Ha comparecido en este recurso de casación el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 1995 cuyo fallo dice: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dª Constanza contra la resolución reseñada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos ser la misma conforme a Derecho, confirmándola en cuanto a la imputación que se le hace de los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/85, procediendo por tales hechos la expulsión, y eliminándose de tal resolución la imputación que se le hace de la infracción prevista en el apartado f) del citado artículo; no se hace imposición de costas."
Por escrito de 20 de enero de 1997, la representación procesal de Dª Constanza interpone recurso de casación que, al amparo del artículo 95.1.4 de esta Jurisdicción, fundamenta en un único motivo, basándose en que el Tribunal a quo incurrió en error al establecer en el antecedente de hecho sexto de la sentencia aquí recurrida que no se pidió recibimiento a prueba del pleito, fallándose, por tanto, sin tener en cuenta dicha prueba, cuando por auto de la misma Sala de 7 de febrero de 1995 se recibía a prueba el juicio previa solicitud de la parte demandante, justificándose en dicha prueba - siempre según lo que manifiesta la representación de la Sra. Constanza - la existencia de los requisitos de matrimonio con español, hijo nacido en España, medios de vida suficientes e integración social plena en la comunidad de su residencia; considerándose asimismo conculcados el artículo 3 del Código Civil y los artículos 18.1, 19, 22 y 66, 68 y 69 de la Constitución Española, de acuerdo con la jurisprudencia que cita -sentencias de 13 de diciembre de 1994 y 20 de diciembre de 1993-.
Y termina suplicando a la Sala que en su día dicte sentencia por la que se case la sentencia recurrida, declarándose nula y sin efecto la resolución impugnada, a fin de que la recurrente "pueda acreditar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la permanencia legal en España por las razones de agrupamiento familiar que ya constan".
El Abogado del Estado, en su escrito de oposición de fecha 7 de abril de 1997, alega que lo formulado de contrario no sirve para acreditar la realidad de la infracción en que se funda el recurso, y suplica a la Sala que dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a la parte recurrente.
Conclusas las actuaciones, se fijó para votación y fallo de este recurso el día 8 de noviembre de 2000, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.
En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, de fecha 24 de noviembre de 1995, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Constanza , contra la resolución del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1994, que acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años, por hallarse incursa en las letras a), b) y f) del apartado primero del artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio.
Discrepa esta representación procesal del criterio del Juzgador para desestimar su pretensión deducida en instancia:
Primero, porque en los antecedentes fácticos de la sentencia recurrida -sexto- se señala que no se pidió el recibimiento a prueba del pleito, cuando tal petición se formuló al amparo del artículo 74 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción -a la sazón vigente-, mediante otrosí de su escrito fundamental de demanda.
Segundo, porque en fecha 7 de febrero de 1995 se dictó auto acordando la apertura del procedimiento probatorio y posteriormente se propusieron y practicaron, en tiempo y forma hábil, las pruebas documentales consistentes en:
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Acta de manifestaciones nº 154, de fecha 7 de febrero de 1994, del Protocolo del Notario de Mugardos, D. Pedro ;
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Certificado del colegio CID de La Coruña, de fecha 25 de abril de 1995;
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Copia certificada notarialmente del pasaporte;
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Copia autenticada notarialmente del Libro de Familia de la interesada y su esposo;
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Certificación de empadronamiento y convivencia de la interesada y su esposo en el Ayuntamiento de Mugardos (La Coruña);
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Los documentos acompañados al escrito de formalización de la demanda;
De lo que, a su juicio, se colige que la Sala falló sin tener en cuenta la prueba practicada en autos, de la que resultaron acreditados los medios de vida de Dª Constanza en España, su situación familiar estable, económica y afectivamente, y su residencia en La Coruña desde 1983.
Y, en el hilo de esta argumentación aduce, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, un único motivo casacional, que fundamenta en la infracción de la jurisprudencia de esta Sala en materia de extranjería.
La Sala de instancia, en su superficial razonar de los hechos determinantes que motivaron a la autoridad gubernativa a acordar la expulsión de la demandante de nuestro territorio nacional consideró que no concurría el supuesto contemplado en el apartado f) del mentado artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985-, ya que entendió que independientemente de que el alterne per se no sea una actividad ilícita, no había en el expediente administrativo prueba alguna que acreditase que ejercía la prostitución, a pesar del ambiente del lugar, hora y circunstancias en que aquélla fue sorprendida por la policía en el club "Cisne", en donde trabajaba.
De esta forma, y sin mayor explicación, el Tribunal a quo eliminó de plano una de las tres causas previstas -apartado f- en el artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre las que jurídicamentese apoyó la orden de expulsión, según las también sucintas y lacónicas fundamentaciones de las resoluciones del Gobierno Civil de Pontevedra y de la Secretaría de Estado para la Seguridad-Dirección de la Seguridad del Estado, del Ministerio del Interior, en las que literalmente se hacía constar: "camarera de alterne en un club de Vigo. Vive en La Coruña, carece de permiso de trabajo y residencia. Tiene un hijo de un español, reconocido, según consta en libro de familia. No consta matrimonio de los padres. Dice convivir con otro español desde 1989, extremo que no se ha podido comprobar. No ejerce actividad laboral remunerada alguna por cuenta ajena" (folio 10 y siguientes del expediente).
Esta Sala y Sección, en sentencias de 24 de abril, 11 de octubre, 13 y 15 de noviembre de 1999 y 13 de noviembre de 2000, ha declarado que los artículos 26.1.a) y b) de la citada Ley Orgánica 7/85 y 87.1.a) de su Reglamento de 1986, entonces vigente, contemplan como causa de expulsión del territorio español de un extranjero, el encontrarse ilegalmente en territorio español, pero la interpretación y aplicación sistemática de todos los preceptos citados, tanto de la Constitución como del ordenamiento jurídico de extranjería y del Código Civil, no autoriza la expulsión de los extranjeros casados con español o española, sin haberles dado la posibilidad de obtener el correspondiente permiso de residencia, pues, de lo contrario, se impediría la convivencia marital, impuesta legalmente, y se eludiría el principio constitucional de protección a la familia, de manera que sólo cuando se demuestre haberse respetado la aludida preferencia para la obtención del permiso de residencia, cabe entender que el extranjero o extranjera casado con española o español, ha incurrido en causa de expulsión si se encuentra sin permiso de residencia en España, pues, de lo contrario, se conculca el indicado principio constitucional de protección social y económica a la familia al forzar la separación de hecho de los cónyuges sin haberles concedido la posibilidad de legalizar la situación del cónyuge extranjero.
Cierto es que la recurrente, al canalizar en su escrito de interposición el objeto del presente recurso de casación, impugna tanto el error del Juzgador, al omitir y, por ende, no valorar las pruebas practicadas en autos, acreditativas de que Doña Constanza desde el año 1983 estaba empadronada en el municipio de La Coruña, donde residía en la plaza del Comercio, nº 2, y que estaba casada con un ciudadano español, de quien el 11 de junio de 1986 tuvo un hijo nacido en la misma ciudad de La Coruña, donde cursó estudios en el colegio Cid, así como la vulneración por la sentencia recurrida de la jurisprudencia de esta Sala y Sección, en orden a la expulsión de los extranjeros.
Si bien, en pura técnica procesal, debió invocarse el artículo 95.1.3 de la Ley Jurisdiccional para amparar la alegación del expresado vicio de la sentencia, ello no es óbice para que, desde una perspectiva jurídica antiformalista, podamos estimar el motivo de casación aducido por conculcar el Tribunal a quo la doctrina legal que antes hemos reseñado.
La estimación del motivo de casación determina la declaración de haber lugar al recurso interpuesto, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 102.1.3 de la Ley de esta Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -reformada por la Ley 10/1992, de 30 de abril-, aplicable a este proceso por razones temporales, procede anular la sentencia impugnada, así como los actos administrativos a que la misma se refiere, y de acuerdo con lo que establece el artículo 102.2 de la mencionada Ley, cada parte satisfará las costas derivadas de este recurso de casación, y al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes litigantes en la instancia, tampoco procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la misma, según establece el artículo 131 de la misma.
Debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal Dª Constanza , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 24 de noviembre de 1995, recaída en los autos 930/94.
Casamos y anulamos dicha sentencia, que quedará sin valor ni efecto alguno, y en su lugar declaramos que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Constanza contra la resolución de 26 de febrero de 1994 del Ministerio del Interior por la que se acordaba su expulsión, con prohibición de entrada por tres años, que anulamos por no ser conforme a Derecho.
No ha lugar a imponer las costas de instancia, ni las originadas en este recurso de casación, debiendo cada parte satisfacer las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, lo que certifico. Rubricado.
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