SAP Málaga 54/2019, 4 de Febrero de 2019
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:575 |
| Número de Recurso | 497/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 54/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 683/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 497/2017.
SENTENCIA Nº 54/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as.
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 683/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga), sobre nulidad contractual, seguidos a instancia de la entidad mercantil "Mijas S.A.R.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Castillo Lorenzo y defendida por la Letrada doña Patricia Jiménez Rueda, frente a "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Huéscar Durán, y defendida por el Letrado don Emilio Palacios Muñoz; actuaciones procesales que se encuentran endientes ante esta Audiencia
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga) se tramitó procedimiento ordinario número 683/2015, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiocho de julio de dos mil dieciséis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimando la demanda presentada por la entidad "Mijas S.A.R.L." frente a la entidad BBVA debo decretar la nulidad del contrato firmado en fecha 15 de junio de 2007 por vicio de consentimiento obligando a,la demandada a estar y pasar por dicha declaración, condenándola a restituir a la actora la suman de 478.807,44 euros, más los intereses legales de la cantidad reclamada con imposición de costas procesales a la demandada".
Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial
en donde al no proponerse prueba y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día veinticuatro de enero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia número 163/2016, de 28 de julio, dictada en procedimiento ordinario número 683/2015, por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga), es combatida en apelación por la representación procesal de la entidad demandada "BBVA, S.A." argumentando en su contra como motivos los siguientes que se exponen en síntesis: 1º) Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2015, por caducidad de la acción ejercitada, ya que pese a que la sentencia desestime la excepción perentoria, no fija con la claridad requerida el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años, aunque si deja constancia de que el actor salió de su error al recibir las liquidaciones, por lo que se ha de tomar como referencia cualquiera de las quince liquidaciones practicadas, lo que supone que la acción de anulabilidad ejercitada al estar entablada en mayo de 2015, se encontraba caducada; 2º) Porque el contrato suscrito no es un contrato de inversión o especulativo, dado que se concertó como de cobertura de tipos de interés, por loo que es aleatorio; 3º) Porque la legislación del Mercado de Valores no es aplicable al supuesto que nos ocupa, tanto por la materia como porque a la fecha de suscripción del contrato no se estaba vigente la normativa MIFID, errando la sentencia cuando en su fundamento de derecho cuarto expone como hecho probado "resulta acreditado que las partes concertaron el día 15 de junio de 2007, no vigente aún por transposición la normativa conocida como MIFID (Ley 47/2007 de 19 de diciembre en vigor desde el 21 de mismo mes y año) contrato de cobertura STOCKPYME II-TIPO FIJO, OPERACIÓN DE COBERTURA", dado que la obligación de realización del test de idoneidad y conveniencia se incluye en la legislación española con la redacción dada al artículom79 bis de la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007 y, por tanto, a la fecha de la firma del contrato no existía obligación de realizar los referidos test de idoneidad ni de conveniencia, y así en resolución conjunta del Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores publicada el 20 de abril de 2010 lo hizo constar bajo la denominación "delimitación de competencias de la CNMV y el Banco de España en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de cobertura", sin que en ningún momento el término cobertura pueda inducir a error, pues nace del propio Banco de España y la normativa al respecto ( artículo 19, Ley 36/2003); 4º) Por existir una correcta información por BBVA sobre el contrato, concurriendo en el caso una falta de motivación de la sentencia, pues se limita a plasmar la conclusión, pero no analiza ni tan siquiera mínimamente el fundamento de tal conclusión, analizando los medios de prueba que se han desplegado en el acto del juicio, siendo lo cierto que por el comercial no se recabó la firma de la actora a la recepción del documento informativo, basándose en la relación de confianza, pero es igualmente cierto que a la fecha de la firma del contrato no existía la obligación de recabar dicha firma, omitiendo la sentencia la valoración de la declaración de la empleada del BBVA doña Maribel, quien intervino en la comercialización previa en la oficina, reconociendo la misma (i) que el actor tenía cultura financiera para comprender el producto, (ii) que le explicó al cliente el funcionamiento del contrato, tratándose de un contrato de cobertura, y no un seguro, (iii) que empleó la ficha explicativa del producto, con ejemplos de liquidaciones positivas y negativas (simulaciones), (iv) que advirtió de la posibilidad de que existieran liquidaciones negativas, y (v) que el cliente sí entendió el producto, por lo que, en definitiva, le suministró información comprensible y adecuada, con advertencia de los riesgos del mismo, cerciorándose de que el cliente comprendiera estos riesgos, todo ellos a través de los medios exigidos a la fecha de la contratación en la que, como dice, ni tan siquiera estaba transcrita la normativa MIFID, ni existía obligación de recabar firma del folleto explicativo entregado, acreditando el documento número 3º de la contestación a la demanda que el administrador de la actora Sr. Segismundo fue apoderado de la entidad Banco de Santander, al igual que la dilatada experiencia de ambos administradores como promotores e inversores, incluso con intereses internacionales; 5º) Por error en la valoración de la prueba, pues para la existencia de anulación, el error debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, debiendo ser además esencial e inexcusable, resultando que en el caso el contrato no es un seguro y existió información, y 6º) Por aplicación al caso de la jurisprudencia que expresamente pasaba a citar, entre otras, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 26 de enero de 2012, y Tribunal Supremo (Pleno) de 20 de enero de 2014, y 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013, 15 de diciembre de 2014 y 26 de febrero de 2015, motivos en base a los cuales interesaba del tribunal de alzada colegiado el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acordara desestimar la demanda promovida frente a la recurrente con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la actora.
Recogidos en forma resumida en el fundamento anterior los motivos de disconformidad mostrados por la demandada contra el fallo condenatorio emitido en la sentencia dictada por el órgano judicial de primer grado, procede con carácter previo analizar la reproducida excepción perentoria de caducidad que fuera invocada en contestación a la demanda y desestimada en la sentencia, debiendo recibir del órgano "ad quem" idéntica suerte adversa, respuesta categórica que al día de hoy queda avalada por la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) en sentencia 89/2018, de 19 de febrero, en la que bajo el epígrafe "dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap", acuerda resolver (i) que, mediante una interpretación del artículo 1301.IV del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la Sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, (ii) que, de esta doctrina sentada por la Sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato...
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