STSJ Galicia 91/2020, 19 de Febrero de 2020
| Ponente | MARIA BLANCA FERNANDEZ CONDE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:231 |
| Número de Recurso | 359/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 91/2020 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00091/2020
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 359/2019.
Apelante: Genaro .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Maria Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 19 de Febrero de 2020 .
El recurso de apelación número 359/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Genaro, representado por la Procuradora Dª. Carmen Martínez Uzal y dirigido por la Letrada Dª. María Moreiras Ojeda, contra la sentencia núm. 221/19 de fecha 25/06/2019, dictada en el procedimiento abreviado 76/2019 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Vigo, sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Genaro frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, seguido como proceso abreviado núm. 76/2019 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento que se declara ajustada al ordenamiento jurídico ".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ......
Objeto del recurso y sentencia de instancia.
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo se dictó con fecha 25 de junio de 2019 sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente resolución de 21 de enero de 2019 de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra que decreta la orden de expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años de Dª. Genaro, nacional de Senegal.
El acuerdo de expulsión objeto de recurso en instancia, vino justificado por la permanencia ilegal en España del recurrente; la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, al haber quedado acreditada la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, siendo su situación, de irregularidad administrativa en el territorio español, tal como consta en la resolución impugnada (consta en el expediente carece de cualquier tipo de documentación, no consta concedido ni solicitado permiso alguno que autorice su estancia en España, carece de arraigo familiar y de medios de vida conocidos ) .
El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia apelada que desestimó el recurso. En la sentencia se entendió que la tramitación por el procedimiento preferente fue adecuada, y procedente la expulsión . En cuanto al fondo, aprecia que la sanción de expulsión no es desproporcionada considerando que a la fecha de la resolucion no contaba con ningún permiso de residencia ni autorización que le otorgase el derecho de estancia ni por razones humanitarias ni por razones de otro tipo ...(...); resulta de aplicación la directiva 2008/115/CE y la doctrina jurisprudencial que la aplica reiteradamente (cita sentencias del TSJ de Galicia y otros Tribunales Superiores ), y entiende que las circunstancias de arraigo alegadas no son constitutivas de ninguno de los supuestos de excepción que la normativa contempla.
La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia, fundamentando su recurso en los siguientes argumentos impugnatorios:
-
- inadecuación del procedimiento sancionador preferente, fundamentado en el riesgo de incomparecencia . Falta de motivación.
-
- Infracción del principio de proporcionalidad.
La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia, insistiendo en los argumentos impugnatorios deducidos en la instancia, inadecuación del procedimiento preferente, y vulneración del principio de proporcionalidad; la infracción grave del artículo 53.1.a) no tiene que ser sancionada forzosamente con la expulsión, porque el artículo 57 de la LO 4/2000 permite aplicar la sanción de multa y no impone imperativamente aquélla, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que se ha de imponer la multa si en el expediente no hay circunstancias adicionales a la mera carencia de permiso, precisándose una motivación específica y complementaria en los casos de mera estancia ilegal, motivación que ni se expresa en la resolucion administrativa ni en la sentencia.
La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. Alude a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14 ) que resuelve cuestión prejudicial sobre la Directiva 2008/115CE, conforme a la cual ha de entenderse que en estos casos no cabe más opción que la expulsión del inmigrante del territorio español. Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.
Sobre el procedimiento preferente .
Conforme expresa el artículo 63 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el inciso segundo de su apartado 1, con una dicción idéntica a la del artículo 234 del RD 557/2011 dispone:
Artículo 63.1) ... incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.
Igualmente el artículo 234 del RD 557/2011 " el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
-
riesgo de incomparecencia.
-
el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
-
el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional".
En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.
La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata.
El artículo 246 (Ejecución de la resolución en el procedimiento de expulsión) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, establece que:
.... 1. Las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos de tramitación preferente se ejecutarán de forma inmediata de acuerdo con las normas específicas previstas en este Reglamento y en el artículo 63 la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
Y tal y como consta en el acuerdo de expulsión la incoación del expediente se produce (...) cuando se procedía a la identificación del extranjero sin documentación ni medios de vida conocidos, (...) que, como resulto de la Bases de Datos del Registro Central de Extranjeros su estancia era irregular y carecía de título habilitante alguno para permanecer en España, no habiendo solicitado permiso de residencia, entro en España en 2017 . Estos datos justificaban el riesgo de incomparecencia apreciado en el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo, a fin de evitar la posible ejecución de la resolución de expulsión.
En el mismo sentido, sentencia dictada por esta Sala y sección STSJ, Contencioso sección 1 del 11 de octubre de 2017 ( ROJ: STSJ GAL 6184/2017 -) Recurso: 190/2017, dice al respecto de las circunstancias que deben valorarse lo siguiente ...." las circunstancias que se deben valorar a efectos de entender si se cumple alguno de los supuestos que recoge la norma, no son las que haya podido acreditar el extranjero a lo largo del procedimiento sancionador (que tiene un domicilio fijo, que carece de antecedentes penales o que tiene familiares residiendo en la misma ciudad), sino las que concurrían en el momento en el que se acuerda el inicio del procedimiento de expulsión..."
Pero es que además como se dice en el sentencia de instancia, la aplicación del trámite preferente vino justificada (...) (...) por la concurrencia de circunstancias que avalan su aplicación ; que se trata de un extranjero que en el momento de la intervención policial carecía de documentación, por lo que el peligro de incompetencia ulterior ante la autoridades ha de entenderse manifiesto ; que nunca interesó ni realizó trámite alguno para regularizar su situación y llegó a España aproximadamente en junio de 2017. A ello añade que carece de arraigo y de medios de vida conocidos, y también que ninguna indefensión se le ha ocasionado, ya que en todo momento ha dispuesto de garantías constitucionales y posibilidades de defensa.
Sobre la falta de motivación .- Mantiene la apelante que la resolucion no contiene una argumentación que permita considerar acreditado que se dan las circunstancias que la normativa exige que permitirían acudir al procedimiento preferente. Que no es un indocumentado, que no dispone de pasaporte por haberlo extraviado, que está plenamente identificado, y empadronado en el domicilio de su tío C/ DIRECCION000 nº NUM000...
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