STSJ Cataluña 83/2019, 16 de Diciembre de 2019
| Ponente | JOSE FRANCISCO VALLS GOMBAU |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:10656 |
| Número de Recurso | 138/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 83/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 138/2019
SENTENCIA NÚM. 83
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 16 de diciembre de 2019
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 138/2019 contra la sentencia dictada en el 332/2018 Recurso de apelación - Sección Civil 12 Audiencia Provincial Barcelona como consecuencia del procedimiento 326/2016 Modificación medidas definitivas - Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona. El/La Sr/a. Sofía ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, representado/a por el/la Procurador/a Mª ISABEL SANTA-MARIA FERNANDEZ y defendido/a por el/la Letrado/a OLGA ROVIRA TORRES. El/La Sr/a. Desiderio, parte recurrida en este procedimiento, ha estado representado/a por el/la Procurador/a OSCAR ENTRENA LLORET y defendido/a por el/la Letrado/a MARIA PONS RODRIGUEZ. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.
El Procurador de los Tribunales Sr/a. Oscar Entrena Requena, actuó en nombre y representación de Desiderio formulando demanda de 326/2016 Modificación medidas definitivas - Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2018, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por D. Desiderio contra Da Sofía respecto de las medidas adoptadas en la sentencia dictada en el proceso de guarda y custodia n° 819/2010, de este juzgado, se acuerda modificar el sistema de estancias de los hijos comunes María Teresa y Elias, con cada progenitor, de manera que manteniéndose la guarda compartida, en periodo no vacacional los hijos estarán con cada progenitor en los fines de seman. a alternas, además de lunes y martes para el padre y miércoles y jueves para la madre, de manera que en una semana estarán con el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles, igualmente a la salida del colegio (o las 20 horas, en el domicilio materno, si no fuera día lectivo), y en la siguiente, desde el lunes, a la salida del colegio, hasta el miércoles a la entrada (o a las 20 horas en el domicilio materno, si no fuera lectivo), correspondiendo a la madre los restantes días. Por otra parte ambos progenitores tendrán a los hijos en la mitad de las vacaciones escolares de Navidad (desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del 30 de diciembre, y desde entonces hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases, si bien, en todo caso, en las tardes de los días 25 y 26 de diciembre y 1 y 6 de enero los hijos estarán, del 17 a 20,30 horas con el progenitor en cuya compañía no corresponda estar) y Semana Santa (desde la salida del colegio, el último día lectivo, hasta las 20 horas del miércoles Santo, y desde entonces hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) además de dos quincenas alternas en los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre las primeras mitades o quincenas veraniegas en los años impares y a la madre en los pares. Sin costas".
Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12a de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 20 de febrero de 2019, con la siguiente parte dispositiva:
"Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Desiderio, contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 326/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en los siguientes pronunciamientos:
-
- Se mantiene la custodia compartida de los hijos menores de los litigantes, la que se desarrollará de forma que los menores estarán en compañía de su padre los lunes y martes desde la entrada al colegio los lunes (o las 9,00horas si fuera festivo escolar) hasta el miércoles a la entrada del colegio (o las 9,00 horas en caso de ser festivo escolar), y estarán en compañía de su madre desde el miércoles a la entrada del centro escolar hasta el viernes a la entrada del colegio, estando los menores con cada uno de sus progenitores los fines de semana de forma alterna. Consiguientemente, la alternancia de los menores tendrá lugar a la entrada del colegio y en el caso de ser festivo en la vivienda del progenitor con el que se encuentran los menores en ese momento.
-
- Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos de los hijos comunes durante el periodo de tiempo que se encuentren en su compañía, y para atender los gastos escolares y Mutua Médica así como los gastos extraordinarios de los menores, el padre ingresará en la cuenta abierta con esa finalidad la suma de 250,00 Euros mensuales, mientras que la madre abonará la cantidad de 150,00 Euros mensuales (12 mensualidades). Los Gastos Extraescolares de los hijos comunes serán igualmente a cargo de ambos progenitores cuando exista acuerdo sobre la conveniencia de dicho gasto, en la proporción de 60 % el padre y el 40 % la madre (al igual que los gastos extraordinarios cuando resulte insuficiente la cantidad ingresada en la cuenta por los progenitores).
-
- Declaramos la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores, sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM000, pasando la misma a estar bajo el régimen de una comunidad de bienes, pudiendo las partes disponer de la misma en la forma que estimen conveniente, o en su caso solicitar la división de los bienes comunes y la liquidación de la comunidad.
-
- Procede declarar que el pago del IBI y demás tasas que gravan la vivienda familiar serán satisfechos por la Sra. Sofía desde la fecha de la presente resolución hasta el momento en el que finalice el uso de la indicada vivienda por su parte, y a partir de esa fecha, tales gastos derivados de la propiedad en común, pasan a regularse por las normas de la comunidad de bienes, pudiendo las partes disponer de la referida propiedad de mutuo acuerdo o proceder de la forma indicada en el fundamento precedente.
No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas
en esta alzada".
Contra esta Sentencia, la representación procesal de Sofía interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 16 de septiembre de 2019, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.
Por providencia de fecha 28 de octubre de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 2 de diciembre de 2019.
Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don Jose Francisco Valls Gombau.
Recurso extraordinario de infracción procesal. Valoración errónea de la prueba.
-
- El único motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se fundamenta en la infracción del art. 24. 1 CE, al amparo del art. 469. 1. 4 LEC, por estimar que se ha producido una valoración errónea de la prueba cuando se declara por la Audiencia Provincial la extinción del derecho de atribución del uso de la vivienda familiar sita en Barcelona C/ DIRECCION000, num. NUM002, sobre NUM000, otorgado por convenio a favor de la Sra. Sofía, por considerar que mantiene una convivencia de características maritales con tercera persona.
Al respecto, alega que la sentencia recurrida para justificar la citada convivencia marital solamente tiene en cuenta un informe de detectives realizado durante tres días (1, 15 y 22 de diciembre de 2015) que eran martes. Nótese que la sentencia de la Audiencia Provincial declara en el FJ. 4º que: (a) La Sra. Sofía reconoce la relación aunque niega la existencia de convivencia marital, y (b) Del informe de detectives de 12 de enero de 2016, se concluye que la Sra. Sofía mantiene una relación de convivencia de características maritales con D. Mauricio en el domicilio familiar de la C/ DIRECCION000, NUM001, NUM000, de Barcelona, pues:
" ... en todos esos días (1, 15 y 22 de diciembre de 2015) la Sra. Sofía abandona la vivienda en la que tiene su domicilio en compañía del Sr. Mauricio sobre las 9,30 horas de forma aproximada, y todos los días con una misma rutina, misma hora de forma aproximada, mantienen la apariencia de pareja, se marchan al trabajo de la Sra. Sofía en el mismo vehículo, lo que de difícil forma puede suceder en un supuesto en el que no exista una convivencia equivalente a la marital ...".
La parte recurrente estima que ni existe convivencia marital ni es suficiente el informe de detectives aportado a autos que se realiza durante 3 días del mes de diciembre de 2.015, mientras los...
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