SAP Lugo 1/2020, 2 de Enero de 2020
| Ponente | JOSE ANTONIO VARELA AGRELO |
| ECLI | ES:APLU:2020:6 |
| Número de Recurso | 719/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1/2020 |
| Fecha de Resolución | 2 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00001/2020
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27006 41 1 2017 0000060
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000719 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BECERREÁ
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA
Abogado:
Recurrido: Onesimo
Procurador: ANA BELEN SARCEDA RUBINOS
Abogado: PATRICIO VIVEIRO FERNANDEZ
S E N T E N C I A nº 1/2020
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ
Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a dos de enero de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000048 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de BECERREÁ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000719 /2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIAS.A ., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistido por el Abogado Sra. DE COLLADO PICÓ, y como parte apelada, D. Onesimo, en nombre propio y en beneficio de la comunidad gananciales de Dª. Ramona, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA BELEN SARCEDA RUBINOS, asistido por el Abogado
Sr. PATRICIO VIVEIRO FERNANDEZ, sobre, nulidad de contrato de orden de valores suscripción particiones preferentes siendo ponente el Presidente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.
Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BECERREÁ, se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Estimar sustancialmente la demanda presentada por D. Onesimo, que actúa en nombre propio y en beneficio de la extinta sociedad de gananciales que formaba con su esposa Dña. Ramona, representado por la Procuradora Sra. Sarceda Rubinos, contra la entidad BBVA, representada por el Procurador Sr. López Mosquera y, por tanto, declaro: La nulidad contractual relativa del contrato de suscripción de participaciones preferentes que traiga causa de la referencia siguiente y que obra en el doc. Nº 2 de la contestación a la demanda con fecha 16-09-2.004: " PART PREF. CEC PREFERENTS SA SERIE B con número de operación NUM000 ". A consecuencia de lo anterior: a) La entidad financiera deberá devolver a la actora la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000€) más los intereses legales del art. 1.108 del Cc, sobre esta cantidad, desde la fecha en que se materializó la correspondiente orden de compra de las participaciones preferentes hasta la fecha en que se materializó el canje a través del FGD, y, desde esta fecha hasta la sentencia y hasta el completo pago, los intereses legales del art. 1.108 del Cc, por la cantidad que resta por devolver. b) La actora devolverá a la entidad financiera la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (6.657,17 €), que es el importe percibido por el canje a través del FGD, más todos los rendimientos, cupones y demás frutos que los productos anulados les hayan producido, desde las fechas de su percepción, devengando estos intereses, a la vez, nuevos intereses. c) Una vez establecidas las cantidades respectivas y calculados los intereses, se determinará el saldo resultante a fecha del dictado de la presente resolución, que es el único que devengará a favor de la parte acreedora el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, derivándose la liquidación correspondiente a la fase de ejecución de sentencia, todo ello, sobre las bases que se acaban de mencionar ( art. 219.2 de la LEC). Con condena en costas a la parte demandada", que ha sido recurrido por la parte BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, habiéndose alegado por la contraria.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 17 de diciembre de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los de la sentencia apelada con la modificación que se dirá.
Consiste la contienda en la acción de nulidad y subsidiariamente de anulación de un contrato de suscripción de participaciones preferentes.
La sentencia de instancia estima sustancialmente la pretensión actora y contra esta decisión judicial se alza en apelación la parte demandada y civilmente condenada.
El visionado del video permite a la Sala compartir la valoración probatoria efectuada con mejor inmediación por el juzgador "a quo" la cual explica en su sentencia en un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos del apelante se encuentren motivos que lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.
En efecto, ha quedado acreditada la realidad del negocio jurídico, el error padecido por los clientes será como el ejercicio de acción anterior al transcurso del plazo de caducidad.
En primer lugar alega la apelante que la acción esta caducada.
No puede compartirse el argumento
Como ya dijimos en nuestra sentencia 120/2018 de 23.03.2018
En cuanto a la caducidad, el motivo no puede ser acogido, pues la misma fue correctamente desestimada en la sentencia.
La juzgadora señala que no se estima que merezca la consideración de hecho notorio la comunicación referida por la entidad demandada de 30 de marzo de 2012 a la CNMV sobre la suspensión del pago de cupones de las distintas emisiones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, indicándose también en la
sentencia de instancia que tampoco pueden merecer tal carácter de hecho notorio las meras noticias aportadas como documento nº 2 de la contestación a la demanda.
Ciertamente el artículo 281.4 LEC dispone que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. Pero sin embargo la Sala no puede sino que dar por reproducidos los argumentos de la juzgadora, pues no merecen la calificación de hecho notorio ni la comunicación interna de la entidad demandada a la CNMV, no accesible a la demandante, ni las noticias que pudieran haber publicado la prensa sobre las obligaciones subordinadas, dado que la apelada desconocía la verdadera naturaleza y características del producto adquirido, y de hecho la juzgadora de instancia ha declarado la nulidad de la orden de adquisición por vicio de consentimiento, pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación en el recurso.
Compartimos al respecto lo manifestado en las siguientes sentencias de la Audiencia Provincial de A Coruña, en concreto la nº 341, de 14 de noviembre de 2017, que indica que "La sentencia del TS de 20.12.2016 -recurso nº 1624/2014 ), pretendiendo la recurrente que el día inicial nos lleve al 30 de septiembre de 2011, como "fecha de intervención del Frob", supone realizar una interpretación parcial de la misma, pues tal sentencia no supuso un cambio del criterio tradicional del T.S., estableciendo que no podemos estar al momento de la perfección del contrato, sino desde que los clientes "estuvieron en disposiciones de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por falta de solvencia de la entidad emisora", pero no establece para este tipo de contratos con Abanca el cómputo general de 30.sep.2011, intervención que realmente se produjo en fecha ulterior. Véase además que en nuestro caso, todavía se seguían devengando intereses el 30 de marzo de 2012".
En el mismo sentido la SAP de A Coruña nº 243, de 30 de junio de 2017, que indica que "Como ya reseña la sentencia apelada, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo acerca del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad de contratos de suscripción de productos bancarios complejos ( STS nº. 769/2014, de 12 de enero de 2015, nº. 376/2015, de 7 de julio, n 489/2015, de 16 de septiembre, y nº 102/2016, de 25 de febrero ), adapta a la realidad social actual lo dispuesto en el artículo 1301 del Código civil de modo que, aunque se trate de contratos en los que la perfección y la consumación son simultáneas, a los efectos del cómputo del plazo la consumación no puede entenderse producida antes de la fecha en que el cliente ha podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
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Esa misma doctrina jurisprudencial señala a efectos ejemplificativos varios eventos que podrán ser reveladores de ese conocimiento, pero siempre bajo la premisa de que lo realmente relevante es que los clientes estén en disposición de alcanzar la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. No es por ello cierto que la sentencia del TS nº. 734/2016, de 20 de diciembre, haya sentado como criterio de aplicación general a todas las demandas sobre preferentes o subordinadas de la antigua CAIXA GALICIA que la fecha de intervención de la entidad por el FROB (30 de septiembre de 2011) deba operar como día inicial del cómputo del plazo de caducidad. La sentencia toma en el caso concreto esa fecha como base de su razonamiento para excluir la caducidad de la acción, pero mantiene, como no puede ser de otra forma,...
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