SAP Baleares 880/2019, 19 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:2750 |
| Número de Recurso | 865/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 880/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00880/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 42 1 2017 0026761
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000865 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002256 /2017
Recurrente: Juan Alberto, Flora
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO
Procurador: CARMEN GAYA FONT
Abogado: ELENA VALERO GALAZ
S E N T E N C I A Nº 880
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número 2256/17, Rollo de Sala número 865/19, entre partes, de una, como demandantes apelantes DOÑA Flora Y DON Juan Alberto, representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistidos del Letrado DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y, de otra, como demandada apelada UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA, representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA DEL CARMEN GAYÁ FONT y asistida del Letrado DOÑA ELENA VALERO GALAZ.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 6 de mayo de 2019 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Flora y D. Juan Alberto
, con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERA DE CRÉDITO, con Procuradora Sra. Gaya Font, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas de gastos de constitución de hipoteca, vencimiento anticipado e intereses de demora, contenidas en la escritura de 25 de noviembre de 1999. Sin expresa imposición de costas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 17 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declarase la nulidad, por abusiva, de las cláusulas que se contienen en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de noviembre de 1999, en concreto, la cláusula 4.A) relativa a la comisión de apertura; la cláusula 5, relativa a gastos a cargo del prestatario; y la cláusula 6, apartados A) y B) relativos a intereses moratorios y vencimiento anticipado. Y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación y a restituirle las cantidades abonadas por aplicación de las mismas en concepto de comisión de apertura, Aranceles de Notario y Registro, gastos de gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con más sus intereses legales y costas del procedimiento.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda declarada la nulidad de las cláusulas relativa a gastos a cargo del prestatario, vencimiento anticipado e intereses moratorios y declara prescrita la acción restitutoria ejercitada, sin condena en costas.
Contra la misma se alza la parte demandante centrando exclusivamente sus motivos de impugnación en la improcedencia de que se declare prescrita la acción restitutoria e interesando se condene a la demandada a la restitución de las cantidades que debió abonar como consecuencia del aumento del hecho imponible derivados de la cláusula de intereses de demora que se declara nula, así como a las cantidades abonadas por gastos de notario, registro y gestoría, conforme a los criterios fijados por las SSTS de 23 de enero de 2019.
La parte demandada, oponiéndose al recurso de apelación, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.
Centrado el objeto de la presente alzada exclusivamente en determinar si cabe o no considerar prescrita la acción restitutoria de las cantidades satisfechas en virtud de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que han sido declaradas nulas, por abusivas, indicar que este Tribunal, no puede sino compartir, lo argumentado al respecto por el juez a quo, en la resolución recurrida, con fundamento a resoluciones dictadas por este mismo Tribunal desde la Sentencia de 12 de septiembre de 2017, que transcribe en su integridad, y las que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.
Simplemente añadir que en similar sentido se pronuncia la SAP de Barcelona de 21 de enero de 2019 y de 17 de octubre de 2019, al referir:
"7. El punto de partida debe ser el artículo 1930.2º del Código Civil, por el que los derechos y las acciones "de cualquier clase que sean" se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por esta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad
de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000 ) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009 ).
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Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con las acciones de filiación ( artículos 132 y 133 del Código Civil ), la de división de la cosa común ( artículo 400 del código civil ), la acción de partición de herencia, la acción de deslinde y amojonamiento ( artículo 1965 del Código Civil ), la acción de nulidad absoluta de la marca registrada ( artículo 51.2º de la Ley de Marcas ) o las pretensiones no prescriptibles del artículo 121-2 del CCat. Que la prescripción sea la regla general no es contradictorio con la obligación de interpretar restrictivamente dicha institución, según jurisprudencia reiterada, por no estar basada en principios de estricta justicia ( Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 o 24 de mayo de 2010, entre otras muchas).
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La jurisprudencia también ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007 ). Esa doctrina se ha sentado fundamentalmente para distinguir la acción de nulidad de los contratos por falta de alguno de los presupuestos del artículo 1261 de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Cc Y aun cuando doctrinalmente se haya discutido, la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo 6.3º del Código Civil ).
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La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general ( artículo 19.4 º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
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Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc (STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula...
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