SAP Barcelona 83/2020, 2 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 83/2020 |
| Fecha | 02 Marzo 2020 |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120178029580
Recurso de apelación 176/2019 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 693/2017
Parte recurrente/Solicitante: Delfina
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: Albert Garcia Borras
Parte recurrida: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Sara Albero Iniesta
Abogado/a: Luis Briones Bori
SENTENCIA Nº 83/2020
Barcelona, 2 de marzo de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 693/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de junio de 2018 en el procedimiento nº 693/17 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona en el que es recurrente Doña Delfina y apelada BANKIA, S.A., y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: " PRIMERO .- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada Dña. Delfina y, en su consecuencia, absolver a la demandada; BANKIA, S.A., respecto de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.
Imponer la totalidad de las costas devengadas a la parte demandante."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH.
Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.
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La representación procesal de Doña Delfina instó demanda de juicio verbal contra la sociedad Bankia SA en la que expuso que en fecha 22 de mayo de 2009, siendo empleada de Caja Madrid, había adquirido 60 títulos de participaciones preferentes por un valor total de 6.000,00 euros, en la confianza que le daba la información facilitada por la entidad a sus propios empleados y que, desde luego, nunca les advirtió de que hubiera riesgo de pérdida del capital ni de que solo se podían vender si un tercero las compraba.
La actora refiere que tenía un perfil netamente conservador y que se dejó aconsejar por la oficina bancaria de toda la vida en la cual trabajaba y en la que tenía puesta su máxima confianza, que les había informado que se trataba de un buen producto, rentable, seguro y que siempre funcionaba.
Las acciones ejercitadas en el escrito de demanda fueron concretadas en el acto del juicio verbal a las dos siguientes:
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Acción de nulidad absoluta y radical de la compra de las participaciones preferentes.
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Subsidiariamente, acción de resarcimiento de daños y perjuicios por defecto grave en el deber de información y por toda la actuación dolosa de la demandada desde el inicio del contrato de compra.
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La entidad demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que pasamos a reseñar, de los que hemos suprimido los referidos a la acción de anulabilidad al haber sido renunciada por la demandada en el acto del juicio verbal:
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La información facilitada indicaba que se trataba de un producto con vencimiento perpetuo y que la rentabilidad estaba condicionada a la obtención de beneficios distribuibles, y que la actora conocía los riesgos.
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Inexistencia de dolo en la actuación contractual de la demandada, así como de incumplimiento normativo destacando que se cumplieron las exigencias de la ley del Mercado de Valores.
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Inexistencia de responsabilidad de la entidad demandada por haber ajustado su conducta a la normativa establecida.
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La sentencia dictada en la instancia rechazó que pudiera tratarse de un supuesto de nulidad absoluta porque el incumplimiento de los deberes de información no era causa determinante de nulidad sino, en su caso, de invalidación por error vicio, desestimando asimismo la posible ilicitud de la causa del contrato porque se trataba de un instrumento financiero legal que podían emitirse y comercializarse, con independencia de que en su comercialización hubiera que guardar una prevención especial.
En relación a la indemnización de daños y perjuicios, el juzgador desestimó asimismo la demanda al considerar que no podía tenerse por acreditada la existencia de un daño ni de su cuantía, puesto que seguía en poder de las acciones de Bankia.
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Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que, tras denunciar una errónea valoración de la prueba, fundamentó en los extremos que en síntesis indicamos:
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Procedencia de la acción de nulidad absoluta del contrato porque si el cliente bancario no pudo obtener un conocimiento exacto del alcance del producto, por falta de una información adecuada, ello equivale a una voluntad negocial inadecuadamente formada que conduce a la inexistencia de un consentimiento válido.
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Procede también la nulidad radical por causa ilícita puesto que Caja Madrid incumplió no solo sus obligaciones contractuales sino la normativa imperativa que le era de obligado cumplimiento.
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La falta de información supone una actuación culposa que ha de dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios.
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Marco normativo de las participaciones preferentes.
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La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003,
de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.
Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.
El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:
- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.
- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.
- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.
- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.
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No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.
En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como "Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)", añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes "son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas" .
La Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que "Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido".
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La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son "v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no...
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