STS 260/2020, 24 de Febrero de 2020

La sentencia de 20 de julio de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso n.º 124/2015, contiene el siguiente fallo:

"Que ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO de "Euroglosa 45 Concesionaria de la Comunidad de Madrid, S.A.", y anulando la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, declaramos el derecho de la recurrente a obtener el reequilibrio económico y financiero de la concesión de obra pública para la redacción del proyecto, construcción, conservación y gestión del servicio público de la nueva carretera M-45, tramo N-V a N-IV, por razón del mayor coste de las expropiaciones, fijando la cuantía del desequilibrio económico y financiero de la concesión en 47.425.000 € a fecha de 31/12/2.015, cantidad que habrá de ser incrementada en un 8'31 % anual adicional hasta la fecha en que se produzca el restablecimiento del equilibrio económico y financiero de la concesión para mantener la TIR del Proyecto, condenando a la Administración demandada a compensar tal desequilibrio mediante cualquier forma de compensación, a concertar entre las partes, de entre las previstas en los pliegos y en la legislación vigente, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por el Letrado de la Comunidad de Madrid manifestando su intención de interponer recurso de casación, dictándose resolución teniéndolo por preparado, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En el escrito de interposición del recurso de casación se invocan tres motivos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida.

Admitido trámite el recurso se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitando la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, procediéndose a señalar al efecto el día 18 de febrero de 2020, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Como se refleja en la sentencia recurrida, la entidad "Euroglosa 45 Concesionaria de la Comunidad de Madrid, S.A." impugna la desestimación presunta por la Consejería de Transportes, Infraestructuras y Vivienda de la Comunidad de Madrid de la solicitud de 03/11/2.014 de restablecimiento de equilibrio económico-financiero de la concesión de obra pública para la redacción del proyecto, construcción, conservación y gestión del servicio público de la nueva carretera M-45, tramo N-V a N-IV, cuyo contrato fue adjudicado a la recurrente en fecha 24/09/1.998 por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, señalando los siguientes conceptos y cantidades:

- Reequilibrio de la concesión por mayores costes en expropiaciones aprobado y no ejecutado (no abonado a la concesionaria) por importe de 3.797.159,23 €, acta de 5-10- 2009.

- Reequilibrio de la concesión por mayores costes en expropiaciones notificados a la concesionaria con posterioridad al 30/11/2.007 y abonados por ésta (12 reclamaciones + reclamación acumulada), con importe de 20.291.736,82 €.

- Reequilibrio de la concesión por mayores costes en expropiaciones notificados a la concesionaria con posterioridad al 30/11/2.007 y abonados por ésta (finca n° 532, titularidad en su día de "Rodamco Inversiones, S.L."), con importe de 7.143.060,64 €.

- Reequilibrio de la concesión por mayores costes en expropiaciones notificados a la concesionaria con posterioridad al 30/11/2.007 pero no abonados por ésta, con importe de 123.496 €.

- Reequilibrio de la concesión por mayores costes en expropiaciones derivados de los intereses correspondientes al contrato de crédito suscrito entre "OHL Concesiones, S.A." y la recurrente, con importe de 4.679.092 €.

Tras la aplicación del TIR del proyecto (8'31%) en el sentido en el que se prevé en la cláusula adicional del contrato de concesión, la cuantificación del reequilibrio de la misma asciende a una cantidad total de 47.425.000 € (según modelo de reequilibrio económico-financiero adjuntado como documento n.° 31); cantidad que debe ser abonada por la Administración concedente a la mercantil concesionaria a través de una subvención directa a cargo del presupuesto para el año 2015 o, subsidiariamente, mediante alguna de las fórmulas previstas en el contrato de concesión o en la normativa de aplicación.

La Sala de instancia, por lo que aquí interesa, razona en los siguientes términos:

"Con relación a la prescripción del derecho al cobro de la suma de 3.797.159,23 € que deriva del acta de 05/10/2.009, consta acreditado que por el concepto a que remite la mercantil recurrente presentó solicitud de pago en fecha 02/08/2.010, respecto del que la Comunidad de Madrid, en su escrito de conclusiones, niega efecto interruptivo "toda vez que pretende el pago de una cantidad distinta inferior a la derivada del acta de octubre de 2009", cuyo motivo debe ser rechazado por el mismo criterio aplicado con relación a la desestimación de la desviación procesal por razones cuantitativas, sin necesidad de mayores argumentaciones."

Señala que el recurso debe ser resuelto sobre la base de los criterios establecidos en sentencias de la misma Sala de 20 de febrero y 6 de junio de 2.014 ( recursos contenciosos núms. 1103/2.012 y 1147/2.011) con relación a solicitudes de otras mercantiles ("Autopista Trados 45, S.A." y "Concesiones de Madrid, S.A.") respecto de restablecimientos de equilibrios económicos-financieros de contratos de concesiones de obras públicas para la redacción del proyecto, construcción, conservación y gestión del servicio público de la nueva carretera M-45, en tramos N-II - Eje O'Donnell y Eje O'Donnell - N-IV", esto es mismo contrato del caso que ahora nos ocupa respecto del tramo N-V a N- IV, siendo el fundamento de todas las reclamaciones los sobrecostes producidos como consecuencia de las expropiaciones ejecutadas al efecto, y coincidiendo los pliegos contractuales en todos los contratos. Sentencias confirmadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de Julio de 2.015 y 28 de abril de 2.016 que desestiman los recursos de casación núms. 1265/14 y 2758/14 interpuestos por la Comunidad de Madrid.

Aplica los criterios de dichas sentencias que reproduce, dada la coincidencia sustancial del contenido de los pliegos contractuales y del fundamento de las pretensiones actoras en todos los recursos relacionados, habiéndose aportado en el presente informe pericial por la misma entidad especializada ("KPMG Asesores, S.L.") que dictaminó en el recurso contencioso n° 1147/2.011, cuyo dictamen ha sido ratificado en sede procesal, que no ha sido cuestionado ni desvirtuado por la Administración demandada en su escrito de conclusiones, y en el que se explican, con la misma metodología que en aquel recurso precedente, el origen y justificación de la suma de 47.425.000 € a fecha de 31/12/2.015 como importe correspondiente al reequilibrio económico-financiero del contrato de concesión a que remite, de manera que lo que procede es dictar análogo fallo estimatorio parcial que en nuestra Sentencia de 6 de Junio de 2.014 atendiendo a los términos del presente recurso, esto es reconociendo el derecho de la hoy actora a obtener el reequilibrio económico y financiero de la concesión por razón del mayor coste de las expropiaciones, fijando la cuantía del desequilibrio económico y financiero de la concesión en la cantidad de 47.425.000 € a fecha de 31/12/2.015, cantidad que habrá de ser incrementada en un 8'31% anual adicional hasta la fecha en que se produzca el restablecimiento del equilibrio económico y financiero de la concesión para mantener la TIR del Proyecto, condenando a la Administración demandada a compensar tal desequilibrio, lo que podrá realizarse mediante cualquier forma de compensación, a concertar entre las partes, de entre las previstas en los pliegos y en la legislación vigente, con rechazo de la pretensión actora sobre "los intereses que corresponda" por las mismas razones contenidas en la Sentencia de 6 de Junio de 2.014."

No conforme con ello se interpone recurso de casación por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en cuyo primer motivo, formulado como los demás al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción del art. 25 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, al no apreciarse en la sentencia la prescripción alegada, por el transcurso de 4 años, del derecho de la actora al cobro de 3.797.159,23 euros, que habría prescrito a la fecha de la reclamación de 3 de noviembre de 2014, en cuanto derivaba del acta de 5 de octubre de 2009, rechazando la atribución de efecto interruptivo a una solicitud de pago de 2 de agosto de 2010, documento 2 de la demanda, alegando que dicho documento se corresponde con una reclamación de fecha 15 de julio de 2010, que interesaba el restablecimiento del equilibrio económico financiero por pago de expropiaciones, interesando el abono directo de 1.364.048,39 €, que corresponde a otras cantidades abonadas y no se interesa el pago de la cantidad derivada del acta de 5 de octubre de 2009, por lo que no interrumpiría el plazo de prescripción de la misma y, en su caso la prescripción solo se produciría en la cantidad concurrente de 1.364.048,39 €.

Las alegaciones esenciales en que se funda este motivo ya fueron examinadas por la Sala de instancia y rechazadas aplicando los mismos argumentos por los que desestimó la alegación de desviación procesal, a cuyo efecto y tras una amplia cita de la jurisprudencia establecida al efecto concluía que: "en el caso a que remite el presente recurso contencioso no se deduce una falta de coincidencia sustancial entre las pretensiones articuladas en vía administrativa y en sede procesal, sin que resulte relevante la distinta cuantificación total de las mismas (36.545.000 € y 47.425.000 €, respectivamente), porque tal divergencia cuantitativa no altera sustancialmente el fundamento de la pretensión, que en ambas fases, administrativa y jurisdiccional, remite al restablecimiento económico-financiero del contrato de concesión de referencia, siendo admisible que cuando se formuló la reclamación ante la Administración algunas cantidades aún eran provisionales dada las circunstancias específicas de los conceptos a que remitían, según se expone en la demanda, y en cualquier caso no puede obviarse que la Administración no dictó resolución expresa sobre la solicitud ante ella formulada, siendo objeto del presente recurso su desestimación presunta, de manera que su invocación al carácter revisor de esta jurisdicción carece de la virtualidad pretendida, al no recaer sobre ningún pronunciamiento expreso administrativo, y sin que, como ha quedado dicho, se aprecie una modificación relevante en la demanda respecto del fundamento de la reclamación administrativa."

Pues bien, las alegaciones que ahora se añaden sobre el alcance del documento n.º 2 de la demanda no justifican una conclusión distinta sobre la prescripción alegada, pues en dicho escrito, la concesionaria recurrente, invocando la cláusula sexta del contrato en cuanto le reconoce el derecho al equilibrio económico financiero cuando resulte que su inversión en expropiaciones es superior a la establecida como máxima, refiere los distintos reconocimientos por la Administración de cantidades en dicho concepto, entre ellos la cantidad de 3.797.159,23 € mediante acta de 5 de octubre de 2009, y razona que por ello tiene derecho también a las otras cantidades señaladas en el punto primero del escrito, que ascienden a 1.364.048,39 €, que entiende le ha de ser satisfechas a través de un abono directo, de manera que mediante este escrito la concesionaria está invocando su derecho al equilibrio económico financiero en la totalidad de las cantidades referidas, incluida la señalada en el acta de 5 de octubre de 2009, argumento en que se funda la reclamación de otras cantidades añadidas que enumera, cuyo importe concreto solicita en dicho escrito, pero manteniendo la reivindicación de las cantidades antes reconocidas, por lo que ha de atribuirse al mismo el efecto de interrumpir el plazo de prescripción para hacer efectiva dicha deuda, más aun si se tiene en cuenta que la referida acta quedaba pendiente de actos posteriores de aprobación por la Administración, que no consta se hayan producido y que, en su caso, determinarían el dies a quo del plazo de prescripción en cuestión.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 50.5 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, sobre sujeción al contenido de los Pliegos rectores de los mismos, ello en relación con la aceptación por la sentencia de la cantidad de 4.679.092 euros, derivada de los intereses correspondientes al contrato de crédito suscrito con otra mercantil, entendiendo que dicho concepto no tiene encaje en la previsión de la cláusula 2.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ni de la cláusula 6 del contrato y que se infringen los arts. 1281 y 1283 del Código Civil, entendiendo frente a la sentencia recurrida, que el concepto de "indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto", se refiere a las cantidades que la concesionaria, en cuanto beneficiaria, habría de abonar en el seno de expedientes de justiprecio o de mutuo acuerdo, a los titulares dominicales o de otros derechos susceptibles de indemnización como consecuencia de la privación de la propiedad o de la ocupación temporal de los terrenos, por lo que el contrato de crédito suscrito sería ajeno a dicha cuestión y no tendría encaje contractual.

Tampoco este motivo puede prosperar pues, de una parte, la Administración recurrente efectúa una interpretación restrictiva de las referidas cláusulas contractuales en los términos que se acaban de reproducir, siendo que la cláusula 6 del contrato no limita las obligaciones del concesionario al abono de los justiprecios o mutuos acuerdos establecidos por la privación de la propiedad u ocupación de los terrenos, sino que se extiende a las indemnizaciones de toda índole que resulten de dichas expropiaciones y, en congruencia con ello, la misma cláusula 6 añade que cuando en el reajuste del plan económico a realizar por el concesionario, resultare una inversión en expropiaciones superior a la fijada como máxima en el pliego de condiciones particulares, el concesionario tendrá derecho a mantener el equilibrio económico financiero, de manera que el reajuste se refiere a la totalidad de las inversiones que haya tenido que realizar en razón de las expropiaciones, concepto en el que cabe aquella financiación que responda y tenga su razón de ser precisamente en esa ruptura del equilibrio económico financiero que se trata de solventar.

Por otra parte, en la sentencia recurrida se señala que los mayores gastos de financiación por la obtención de nuevos préstamos, abonados a terceros, para obtener la financiación requerida para hacer frente al pago de las expropiaciones, vienen a cubrir la falta de Tesorería causada por el incumplimiento contractual de la Administración, y que son gastos necesarios en que la concesionaria tuvo que incurrir para hacer frente a los pagos derivados de las expropiaciones, que en otro caso no habría podido pagar al no cumplir la Administración su obligación contractual de reequilibrar la concesión y en los que tampoco habría tenido que incurrir de haber cumplido la Administración con su obligación a tiempo.

Tales pronunciamientos de la sentencia constituyen valoraciones de hecho de las que ha de partirse en casación, que ni siquiera han sido cuestionadas por la Administración recurrente mediante un adecuado motivo relativo a la valoración de la prueba.

En consecuencia, establecidos como hechos que se trata de gastos necesarios para hacer frente a los pagos derivados de las expropiaciones y que su necesidad deriva del incumplimiento de sus obligaciones por la Administración, ha de concluirse, en contra de lo sostenido por esta, que tales gastos e intereses forman parte de las indemnizaciones de toda índole a que se refieren las cláusulas contractuales y, por lo tanto, resulta justificado el reconocimiento e inclusión de la cantidad controvertida por la sentencia de instancia en el equilibrio financiero.

En consecuencia, este segundo motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo se denuncia la vulneración de la jurisprudencia que prohíbe el enriquecimiento injusto, al entender que se han reconocido por la sentencia de instancia cantidades improcedentes, como los intereses devengados por los justiprecios fijados por el Jurado o el TSJ generados desde la notificación a la empresa, en que pudo efectuar el pago; y el 8,31% a fin de no alterar el TIR del contrato concesional, entendiendo la recurrente que el abono de la cantidades reconocidas por mayor coste de las expropiaciones daría ya cumplimiento efectivo al equilibrio reconocido.

También es motivo de casación ha tenido respuesta en la Sala de instancia cuando señala que: "como dijimos en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 20 de Febrero de 2014 anteriormente mencionada, procede el abono de la totalidad de los intereses de demora de los justiprecios y no solo los intereses generados hasta la notificación a la concesionaria de las resoluciones o las sentencias dictadas (que es lo que sostiene la Comunidad de Madrid), ya que, como se ha puesto de relieve en este recurso al igual que en aquél, en múltiples ocasiones la concesionaria ha reclamado a la Administración que procediera a realizar nuevos reequilibrios económico financieros de la concesión, ya que los recursos aprobados no alcanzaban para cubrir el total de los pagos, sin que la Administración diera respuesta a la mayoría de dichos escritos llevando a cabo el reequilibrio solicitado, al que venía obligada por el contrato. Por tanto, los intereses de demora del justiprecio no son debidos a la dejadez de la concesionaria sino a la actitud de la Comunidad de Madrid que no cumplió con los compromisos asumidos, procediendo al reequilibrio económico financiero de la concesión, cuando le fue solicitado, por lo que es lógico que sea dicha Administración la que deba de abonar la totalidad de los intereses de demora en el pago del justiprecio a los expropiados, y no solo hasta la notificación a la concesionaria de las resoluciones o las sentencias dictadas, a lo que debemos de añadir que es la Administración (actuando con personalidad jurídica única) la que convoca a las partes para el acto de pago del justiprecio y que no se ha acreditado que la concesionaria dejara de pagar en la fecha indicada por la Administración conforme a la normativa reguladora en materia de expropiación forzosa ( art. 48.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa )."

Como hemos indicado en el motivo anterior, se trata de apreciaciones de hecho de la Sala de instancia sobre la imputación de los referidos intereses de demora a la actuación administrativa y no a la dejadez de la concesionaria, que responden a la valoración de la prueba efectuada, que solo es revisable en casación por las concretas causas que la jurisprudencia viene señalando, como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, ninguna de las cuales se invoca por la parte en este recurso en el que, ni siquiera se plantea un motivo sobre la valoración de la prueba., limitándose la parte a señalar que la mercantil recurrente figuraba personada en los recursos contencioso-administrativos en los que se enjuiciaban los justiprecios fijados por el Jurado de Expropiación Forzosa, teniendo por tanto perfecto conocimiento de la firmeza o no de las sentencias recaídas y los plazos previstos en la LJCA para la ejecución de las sentencias, afirmación que en nada afecta a las apreciaciones de la Sala de instancia sobre la imputación de la demora en el pago.

Cuestiona también la recurrente en este motivo el reconocimiento el 8,31% a fin de no alterar el TIR del contrato concesional, con el escueto argumento de que el abono de las cantidades reconocidas por mayor coste de las expropiaciones daría ya cumplimiento efectivo al equilibrio reconocido, sin procedencia por tanto de cantidades adicionales, siendo igualmente de considerar que ningún plazo se establece para proceder con el reequilibrio, por lo que no cabría atender a esta pretensión.

Tan escasa fundamentación en modo alguno puede imponerse a la justificación de la Sala de instancia sobre la inclusión de este concepto, señalando que el mantenimiento del equilibrio económico financiero, a que ha dado lugar el mayor coste de las expropiaciones debe de hacerse efectivo en los términos previstos en las cláusulas contractuales aplicando para calcular el valor actual neto (VAN) la T.I.R. del proyecto, compensándose los excesos respecto de la inversión inicial (volumen de obra ofertada más coste de las expropiaciones) mediante el aumento o disminución del plazo y el resto de excesos o disminuciones mediante cualquier otro procedimiento distinto a concertar entre las partes, de entre los previstos en los pliegos y en la legislación vigente (tales como incremento de tarifas, compensación económica...) y que el mayor coste de las expropiaciones soportado por la concesionaria debe de ser incrementado a medida que pase el tiempo (al existir un lapso temporal entre el momento en que se ha soportado tal mayor coste y el momento en que el coste es abonado por la Administración) de forma que no se altere la TIR del proyecto que es en la que descansa el verdadero equilibrio económico financiero de la concesión.

Por todo ello también este tercer motivo de casación debe ser desestimado.

La desestimación por las razones indicadas de los motivos de casación en los términos planteados por la Administración, hace innecesario el examen de otras causas de inadmisión y desestimación que se invocan por la parte recurrida, y determinan por si mismas la desestimación de este recurso de casación; y, en consecuencia, la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente, que la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139 de la LJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros, más IVA si se devengare, como cifra máxima, por todos los conceptos, a reclamar por la parte recurrida.