ATS, 26 de Febrero de 2020
| Ponente | JUAN MARIA DIAZ FRAILE |
| ECLI | ES:TS:2020:2033A |
| Número de Recurso | 4915/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/02/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4915/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ASTURIAS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: MAR/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4915/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 26 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de don Bienvenido interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 394/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 53/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Oviedo.
Mediante diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, han comparecido la procuradora doña Mercedes Márquez Cabal en nombre y representación de don Bienvenido, como parte recurrente; y la procuradora doña Yolanda Alonso Ruiz, en nombre y representación de Bankinter, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 22 de enero de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2020, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 6 de febrero de 2020, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita, entre otras, la acción de nulidad de los contratos de adquisición de bonos estructurados por error vicio en el consentimiento, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
La parte demandante apelante ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional. El recurso contiene cuatro motivos.
Motivo primero: infracción de los art. 1265, 1266 y 1300 CC, en relación art. 79 de la Ley Mercado de Valores y art. 1, 2, 4 y 5 del Anexo del Código General de Conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en el Mercado de Valores y Registros Obligatorios, por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial que afirma que el incumplimiento grave del estándar de diligencia, buena fe e información en materia de inversiones financieras constituye el titulo jurídico del error vicio o de la imputación de la responsabilidad de los daños y producidos ( sentencias 399/2017, de 27 de junio y 60/2016, de 12 de febrero).
En síntesis, alega que Bankinter, respecto al bono Deutsche, y en atención a la forma en que fue ofrecido por iniciativa de esa entidad y en la propia Notaria (fuera de establecimiento mercantil), llevó a cabo un asesoramiento que, conforme a la doctrina jurisprudencial, le imponía el deber de perfilar al cliente recabando el test de idoneidad y, no sólo no se realizó estudio alguno de las características del inversor (experiencia en el mercado de inversión), sino que ninguna documentación se le remitió para ilustrarse sobre lo que se le ofrecía ni consta firma alguna que acredite la adquisición u orden de compra de dicho Bono, con lo que difícilmente podía tener un conocimiento siquiera aproximado de aquello que se ofrecía.
Motivo segundo: infracción de los art. 1265, 1266 y 1300 CC en cuanto a la excusabilidad del error, todo ello en relación con la vulneración del art. 78 bis, 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, art. 19 de la Directiva MIFID y art. 61.1, 62, 72, 73 y 74 del Real Decreto 2017/2008 de 15 de febrero, vigentes al tiempo del bono Pértiga, presentando interés casacional por oponerse a la doctrina jurisprudencial en materia de perfil inversor, deberes de información y error excusable ( sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, 354/2017, de 2 de junio, 399/2017, de 27 de junio).
Según el recurso, la sentencia recurrida trata de forma conjunta ambos Bonos estructurados que cataloga como complejos-Deutsche y Pértiga -calificando al demandante, tanto en el 2007 como en el 2008, como experto, cuando no consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas e inversiones previas del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor, presumiéndolo tanto la entidad como la sentencia del hecho de ser notario.
Motivo tercero: la infracción de los 1.089, 1.091 y 1.100, 1.101 del CC en cuanto al incumplimiento contractual por vulneración del art. 79 de la Ley Mercado de Valores, arts. 1, 2, 5 y 16 del Código General de Conducta del Real Decreto 629/1993 sobre Normas de actuación en el Mercado de Valores y Registros Obligatorios; y art. 1, 2, 4, 5, 6 y 7 de su Anexo, art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995 y el art. 2.A de la Orden Ministerial de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1.999, todos ellos vigentes al tiempo del llamado bono Deutsche; así como infracción de los arts. 78 bis, 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, art. 19 de la Directiva MIFID y arts. 61.1, 62, 72, 73 y 74 del Real Decreto 2017/2008 de 15 de febrero, vigentes al tiempo del bono Pértiga, por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial en materia de perfil inversor, deberes de información y el incumplimiento contractual (entre otras, sentencias 399/2017, de 27 de junio, 60/2016, de 12 de febrero, 840/2013, de 20 de enero de 2014).
Según el recurso, el incumplimiento de los deberes de información de Bankinter es causa suficiente para imputarle una responsabilidad contractual y es que partiendo de la nula prueba documental aportada por la entidad demandada en relación con la información facilitada al actor acerca del producto ofertado en primer término y que se concatenó con el segundo, la demandada no solo incumplió "ab initio" su obligación de informar a la demandante acerca de las características del producto y sus riesgos, sino que, además, incumplió su deber de mantener informada a actor, de forma efectiva, y no meramente formal, mediante la remisión de extractos mensuales, acerca de la evolución de la inversión efectuada, máxime a partir del momento en que dicha evolución empezó a ser claramente negativa.
Motivo cuarto: infracción de los arts. 6.2, 1310, 1311 y 1313 del C.C. en el sentido de que la ineficacia del contrato de origen (Bonos Deutsche) acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya (Bonos Pértiga), sin convalidación alguna, presentado la sentencia recurrida interés casacional al oponerse a la doctrina fijada en las sentencias 375/2010, de 17 de junio y 195/2016, de 29 de marzo.
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC), al desarrollarse al margen de la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida.
Debe recordarse que el interés casacional, en cualquiera de sus modalidades, debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Estas exigencias no se respetan en el recurso.
Así, el recurrente elude en su argumentación que la Audiencia razona que el demandante reconoce que por su actividad profesional mantenía relación habitual con Bankinter, e incluso habla de relación de amistad con el director de una sucursal de dicha entidad quien, como favor personal le solicita que suscriba un producto financiero a fin de que pueda obtener la contraprestación económica "bonus", que las entidades bancarias abonaban cuando se alcanzaba un determinado volumen de negocio en la comercialización de ciertos productos. Favor que él se presta a realizar, sin mostrar la menor curiosidad acerca del tipo de producto que adquiere, rentabilidad del mismo y en qué condiciones, riesgo que asume, plazo de duración del contrato, existencia o no de la posibilidad de resolver anticipadamente y en qué condiciones; es decir, mostrando falta de interés en aspectos relevantes del contrato y ello a pesar de que el importe económico de la inversión era significativo. En definitiva, considera que es el demandante, quien por las razones que sean evidencia una despreocupación, desmotivación, y un desinterés total en conocer la mecánica operativa del producto financiero suscrito. Desidia que la Audiencia entiende que no se justifica con base a las alegaciones evacuadas en el acto del juicio, en el que apunta una práctica al uso entre notarios y empleados de entidades bancarias de realización de favores recíprocos, suscripción de productos financieros y otros productos bancarios, a título personal por notarios, a cambio de que los empleados de las entidades bancarias les faciliten su actividad profesional y un cierto volumen de negocio, dada la posibilidad de elección de notarías.
Añade que, aun admitiendo que el apelante pudiera sufrir un error al firmar los contratos del año 2.007, error cuya excusabilidad considera discutible, pues nadie mejor que él para conocer la transcendencia jurídica de firmar documentos bancarios sin una previa lectura, su actuación queda convalidada desde el momento en el que en el año 2.008 renueva la inversión y adquiere lo que la entidad bancaria llama "Bonos Pértiga", esto es "BNP Parisbas", a pesar de la importante pérdida económica experimentada por la inversión precedente. Y afirma que basta una mera lectura del condicionado que se recoge encima de la firma, para darse cuenta del riesgo que asume, pues se le advierte de él, al decirle que está contratando "un producto financiero de Riesgo elevado que puede generar beneficios, pero también pérdidas. EL CLIENTE manifiesta que es consciente que en ciertas circunstancias podría perder hasta un 100% del importe nominal de inversión, siempre dependiendo de la fijación del precio inicial y final de los subyacentes".
La Audiencia razona que en el caso de autos no se aprecia esa mínima diligencia. Es el propio demandante quien reconoce que firma la renovación de los bonos subordinados a petición de "su amigo", que llega un día a la notaria y le dice que hay que firmar con urgencia un documento, relacionado con su inversión inicial, que no lee.
Por ello, la Audiencia concluye que, si el apelante llegó a sufrir algún error de consentimiento, sólo sería imputable a su desinterés por los productos financieros que suscribió.
Estas apreciaciones se soslayan abiertamente al construir el alegato impugnatorio del recurso, de forma que la doctrina que se alega como infringida discurre al margen de los hechos probados y de la razón decisoria que en estos se sustenta, suscitando un interés artificioso y, por ende, inexistente.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por don Bienvenido contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 394/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 53/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Oviedo.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
