ATS, 26 de Febrero de 2020

La representación procesal de Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito presentó el día 16 de noviembre de 2017 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 28 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 213/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 502/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Bilbao.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de diciembre de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notif‌icada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª María Leceta Bilbao, en nombre y representación de Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito presentó escrito ante esta Sala de fecha 22 de enero de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de

D. Arsenio, D.ª Agustina, D.ª Alicia y D.ª Amanda, presento escrito ante esta Sala de fecha 29 de enero de 2018, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 15 de enero de 2020 se pusieron de manif‌iesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 30 de enero de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manif‌iesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 30 de enero de 2020 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manif‌iesto por la providencia de esta Sala de fecha 15 de enero de 2020.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Arsenio, D.ª Agustina, D.ª Alicia y D.ª Amanda ejercita contra Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito acción de nulidad radical, subsidiariamente de anulación del contrato de adquisición de aportaciones f‌inancieras subordinadas Eroski, suscritas en los años 2002 y 2007, con base en la existencia de error vicio en el consentimiento y subsidiariamente de resolución del contrato por incumplimiento. Basa la parte demandante su demanda en que la demandante, no teniendo experiencia f‌inanciera, no recibió de la entidad f‌inanciera la información necesaria sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

La demandada contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la mismas, alegando la caducidad de la acción, así como la inexistencia de vicio en el consentimiento o de incumplimiento alguno de sus obligaciones.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad absoluta o radical, y la falta de validez por inexistencia de consentimiento, y por tanto por inexistencia de contrato, de los contratos litigiosos consistentes en las suscripciones de todos los títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski, suscritas en los años 2.002 y 2.007 a los que se ref‌iere la demanda, así como también la de todos aquéllos contratos u operaciones que son su causa o consecuencia o que motivaron la contratación o que la plasman, sean de esa fecha o de cualquier otra, incluyendo el/los Contratos de Depósito y Administración de valores suscritos por las partes, y en atención a todo ello condena a las partes a proceder a la restitución recíproca íntegra, esto es, a restituirse recíprocamente todas las prestaciones realizadas por causa o como consecuencia de los contratos que se declaran nulos, tanto de los iniciales como de los simultáneos o posteriores que son su consecuencia, lo cual se extiende también los llamados "gastos de custodia", con el consiguiente regreso al status inicial, y en consecuencia a la restitución recíproca íntegra de todas las prestaciones, titularidades y cantidades percibidas por cada uno de ellas, incluyendo lógicamente también el total del capital invertido por la parte actora para la suscripción de los títulos de las AFS que deberán restituírsele, e incluyendo los intereses legales devengados sobre cada una de las cantidades que hayan recibido ambas partes desde el momento de su cobro, incluyendo lógicamente la restitución a la entidad demandada de los títulos adquiridos con las operaciones anuladas dejando a las partes, a ambas, en igual situación a la que existiría si no se hubiera celebrado el contrato/los contratos/y operaciones que se declaran radicalmente nulos e inexistentes, debiendo las partes hacer para ello todos los actos necesarios para que se produzcan las restituciones íntegras dejando sus situaciones jurídicas y económicas en igual estado al que correspondería de no haber existido tales contratos y operaciones, y sin perjuicio de la compensación de

dichas cantidades en la cantidad concurrente. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de fecha 28 de julio de 2017, la cual estimó en parte el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad (anulabilidad) de las órdenes de compra de aportaciones f‌inancieras Eroski correspondientes a las emisiones 2002 y 2007 emitidas por los demandantes y la de los contratos de administración y depósito de valores que hubieran concertado con la demandada por exigencia de la ejecución de tales ordenes, con obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones objeto de tales contratos: la parte demandada deberá restituir el dinero recibido para pago del precio de la suscripción de las AFS y las cantidades recibidas en concepto de comisión por la compra y administración y custodia de los valores con el interés legal y la demandante el interés producido por las AFS con el interés legal desde la fecha de pago del cupón y los títulos correspondientes, conf‌irmándola en los restantes pronunciamientos y con imposición a la apelante de las costas causadas en el recurso.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva aducida por la parte apelante al haberse introducido novedosamente en el recurso de apelación. Añade que, en cualquier caso, estaría legitimada como consecuencia de su calidad de comercializadora de las aportaciones f‌inancieras. Acoge el recurso en cuanto el vicio contractual denunciado en el caso es incardinable en la anulabilidad no en la nulidad radical como af‌irma la sentencia de primera instancia. A continuación, tras el examen de la prueba, concluye que los demandantes, clientes minoristas, sin conocimientos f‌inancieros, no fueron informados sobre la naturaleza del producto y sus riesgos lo que determinó la existencia de un error esencial y excusable en el momento de la contratación determinante de la nulidad del contrato.

Recurre en casación y extraordinario por infracción procesal la parte demandada, Caja Laboral Popular

Sociedad Cooperativa de Crédito

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en cinco motivos.

El motivo primero se funda en infracción del art. 1301 CC, en relación con la caducidad de la acción de nulidad. Alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuesta a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 569/2003, de 11 de junio, de 11 de julio de 1984, 24 de junio de 1987, 20 de febrero de 1928 y 27 de marzo de 1989. Según el recurso la determinación del dies a quo en el plazo de cuatro años deberá computarse desde el momento de su consumación, consumación que entiende producida en el momento de la perfección del contrato, esto es, al momento de suscripción de las órdenes de compra, estando por tanto la acción caducada al haber transcurrido desde tal fecha hasta la interposición de la demanda el plazo de cuatro años.

En el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1301 CC, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 569/2003, de 11 de junio, de 11 de julio de 1984, 24 de junio de 1987, 20 de febrero de 1928 y 27 de marzo de 1989. Según el recurso la determinación del dies a quo en el plazo de cuatro años deberá computarse desde el momento de su consumación, consumación que entiende producida en el momento de la perfección del contrato, esto es, al momento de suscripción de las órdenes de compra, estando por tanto la acción caducada al haber transcurrido desde tal fecha hasta la interposición de la demanda el plazo de cuatro años.

En el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 79 LMV y el artículo 5 del Código de Conducta anexo al RD 629/1993M se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuesta a la recurrida la sentencia 769/2014, de 12 de enero y la n.º 840/2013 de 20 de enero, del Pleno, en relación a la obligación de informar de las entidades f‌inancieras. Argumenta la parte recurrente que al momento de la contratación no existía obligación alguna de informar sobre la naturaleza del producto al cliente.

En el cuarto motivo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuesta a la recurrida la sentencia 560/2015, de 28 de octubre y la n.º 840/2013 de 20 de enero, del Pleno, en relación

con la presunción del error. La parte recurrente señala que no puede presumirse la existencia de error con base al incumplimiento de una inexistente obligación de informar.

Por último, en el motivo quinto, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal f‌in cita como opuesta a la recurrida la sentencia de esta Sala 840/2013, de 20 de enero. Alega la parte recurrente la existencia de error en el objeto del contrato, indicando su condición de mero intermediario o comisionista y su falta de legitimación pasiva.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del artículo 469.1 ordinales 2.º y 4.º LEC, se alega la infracción del artículo 218.2 LEC, así como del artículo 24 CE, al no aplicar la sentencia recurrida el art. 1301 CC y aplicar en su lugar la doctrina de la STS de 12 de enero de 2.015 en relación a la caducidad.

Por último, en el motivo segundo, al amparo del art. 469.1, ordinales 2.º y 4.º LEC, se alega la infracción del artículo 218.1 y 2 LEC, así como del artículo 24 CE en relación a la estimación parcial del recurso y la condena en costas.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manif‌iesta de fundamento al impugnarse unos pronunciamientos que devinieron f‌irmes y consentidos por falta de impugnación de la demandada hoy recurrente, haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente, no haber acreditado la existencia de interés casacional y alterar la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.4.º, en relación con el art. 477.2.3.º de la LEC) por las siguientes razones:

1. En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivos primero y segundo- si bien tal cuestión fue planteada en la contestación a la demanda y fue objeto de desestimación por la sentencia de primera instancia, lo cierto es que la parte recurrente, al formular el recurso de apelación, ninguna referencia hizo a la caducidad de la acción, no siendo objeto del mentado recurso, razón por la cual la sentencia recurrida ninguna mención hizo al respecto. Consecuencia de ello es que la cuestión relativa a la caducidad de la acción devino f‌irme y consentida por la hoy recurrente al no ser objeto de recurso de apelación, con lo que no cabe revitalizar en casación aquello que en su momento fue consentido.

   En tal sentido la sentencia de esta Sala n.º 331/2016, de 19 de mayo, recurso n.º 452/2013, en relación con esta cuestión, señala lo siguiente:

   [...] A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se def‌iere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000, 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen f‌irmes y no pueden ser modif‌icados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso

   n.º 1007/2000, STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001). [...]

2. En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión -motivos tercero y cuarto-, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos f‌inancieros y de inversión. Y decimos:

   "[...] 4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suf‌iciente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

   5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o

   efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

   No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de benef‌icios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores [...]".

   En nuestro supuesto, la Audiencia Provincial declara probado que la demandante, cliente minorista, no fue debidamente informada por la entidad demandada sobre la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos cuando estaba obligada a ello.

   Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, ya que nos encontramos ante un déf‌icit de información por parte de la entidad bancaria que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente para la contratación del producto cuando tenía obligación de ello. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias 715/2016, de 30 de noviembre, y 718/2016, de 1 de diciembre.

   En consecuencia vista la doctrina de la sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modif‌icación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa sala.

3. En cuanto a la legitimación pasiva de la demandada -motivo quinto- además de constituir una cuestión nueva no suscitada en los escritos rectores del procedimiento, tal y como indicó la sentencia de apelación, tampoco se observa contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina de esta sala, que ha considerado responsables a las entidades bancarias comercializadoras de productos de otra entidad, como es el caso de Bankinter por la comercialización de un producto de inversión denominado "bono cupón euro/dólar 6%" emitido por "Lehman Brothers Treasury Co Bv" ( sentencia 652/2015, de 20 de noviembre) o del Banco Santander por la promoción del seguros de vida "unit linked" ( sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015), entre otras, cuando el cliente no profesional no es informado correctamente de la naturaleza y riesgos del producto.

   Y en la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre, recaída en un asunto que tenía por objeto la nulidad de la comercialización por el BBVA de aportaciones f‌inancieras subordinadas de Eroski, se establece lo siguiente:

   "[...]Como hemos af‌irmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre, en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las "aportaciones f‌inancieras subordinadas", a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización [...]".

   En consecuencia, vista la doctrina de la Sala sobre la materia tampoco existe infracción alguna de jurisprudencia, aplicando la sentencia recurrida la jurisprudencia hoy vigente en la materia.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición f‌inal 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justif‌ican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manif‌iesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y f‌irme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional

15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manif‌iesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.