ATS, 25 de Febrero de 2020

La representación procesal de Dña. Enma interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 5 de abril de 2017 por la que se declara a Enma, responsable en concepto de autora de la comisión de falta disciplinaria grave.

Dicho recurso fue desestimado mediante sentencia 149/2017 por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2, en los autos del recurso contencioso administrativo nº 65/2017.

Interpuesto recurso de apelación frente a la anterior resolución, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, dictó sentencia de fecha 20 de marzo de 2019, en el recurso de apelación 18/2018, que estima parcialmente el recurso interpuesto, revoca la sentencia apelada y anula en parte el acto administrativo, entendiendo que debe imponerse la sanción de suspensión de funciones por período de 4 meses, sentencia frente a la que se promovió solicitud de aclaración y complemento de sentencia resuelto por Auto de fecha 3 de abril de 2019.

En síntesis, en primer lugar, por lo que respecta a la motivación, señala la sentencia que, se contiene un razonamiento coherente, bien expuesto, que permite conocer por qué las pretensiones anulatorias no han sido aceptadas. No se aprecia que cuestiones esenciales no hayan recibido respuesta. Algunas, como la no valoración de determinadas pruebas, no necesitaban explicación, pues si lo que se Imputa a la demandante es la manipulación de los sistemas de control horario, ningún valor tiene las pruebas sobre cumplimiento de la carga horaria.

En segundo lugar, indica que, no tiene razón alguna el apelante cuando reprocha a la sentencia que no analiza las cuestiones relativas a la licitud de las pruebas de cargo. En cuanto a las videograbaciones cita la STC 39/2016 que no exige una Información específica a los trabajadores sobre el posible uso de las cámaras de vigilancia para el control de las obligaciones laborales, modificando la doctrina de la STC 29/2013 en la que se basa el demandante. El listado de registros horarios que se incorpora al expediente se dice en la demanda que no corresponde al número de identificación personal de la demandante: sobre lo que la sentencia señala que esta alegación se hizo en el momento de las alegaciones a la propuesta de resolución ( artículo 44 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado) y no se pidió en la fase correspondiente la práctica de diligencias de comprobación.

En base a ello, concluye que, puede que la sentencia no haya comprobado día por día, como pide el apelante, cada una de las ocasiones en las que se manipularon por la funcionarla los sistemas de control horario, y que se haya asumido erróneamente el relato de hechos en su integridad. Pero por más que respecto de alguna ocasión de las reprochadas a la funcionarla pueda haber discrepancia, lo cierto es que se ha comprobado en la instancia que hubo continuidad en la conducta de la sancionada. Como luego veremos, no es tanto el número de días lo que determina la graduación de la sanción, sino la continuidad infractora y habitualidad en la conducta.

En tercer lugar, sobre la ilicitud de la prueba de videograbaciones, es el tema central del recurso de apelación, respecto del cual se dice que, se trata de razonar que la STC 39/2016 no es aplicable al caso, porque se trataba de una cámara con un campo de grabación mucho más restringido y no como la que grababa en el centro de trabajo de la demandante las entradas y salidas del personal y del público en general. Pero se resuelve en el sentido de que, nada hace pensar al leer la sentencia del Tribunal Constitucional que hayan sido determinantes para el cambio de doctrina las circunstancias específicas del caso. Si la STC 29/2013 exigía que se notificara a los trabajadores expresamente que las imágenes de las cámaras podían ser usadas para control del cumplimiento de sus obligaciones laborales, la STC 39/2016 considera que basta con que la presencia de las cámaras de vigilancia se anuncie de acuerdo con la legislación sobre protección de datos, sin que se requiera especificar que pueden ser usadas para control de las obligaciones laborales.

Se afirma que, por un lado que, las cámaras de vigilancia de la sede de la AEAT en Guzmán El Bueno n° 139 habían sido denunciadas por no cumplir la legislación sobre protección de datos. La denuncia fue rechazada por la Agencia de Protección de Datos por considerar que se cumplía el deber de dar publicidad a la presencia de las cámaras. Si bien se replica por el apelante que esta resolución no es firme, lo cierto es que no se concreta en la apelación las razones por las que se considera que no se comunicó al personal de manera suficiente la presencia de las cámaras. De otro lado, que el uso de las imágenes como prueba de las acciones realizadas para eludir los sistemas de control horario, una vez uno de sus superiores observó cómo forzaba uno de los tornos de control horario sin usar la preceptiva tarjeta y en la información reservada se advirtieron pautas anómalas en los fichajes de la funcionarla y de su marido, consistentes en "el hecho constatado de que los fichajes de ésta por el torno 82 del garaje se han producido reiteradamente 3 o 4 minutos después de los fichajes de D. Luis Antonio por el torno 58 del Patio de Operaciones", lo que llamó la atención además por ser tornos no situados en las principales puertas de acceso al edificio, sino situados en el interior del mismo, no puede considerarse una medida injustificada, en tanto era la manera idónea y necesaria, por no existir otros medios de comprobar los mecanismos que utilizaba la funcionaría para acceder al edificio y detectar las posibles irregularidades.

En relación con los ficheros de registros horarios que se incorporan al expediente disciplinario, se dice que no corresponden al número de tarjeta de la demandante. Además, los registros que figuran en hojas Excel son distintos de aquellos que le fueron entregados y no tuvo acceso a los mismos durante la tramitación del procedimiento. Sin embargo, ni durante la tramitación del expediente administrativo ni en sede judicial se ha practicado prueba alguna para acreditar que el número tarjeta que dice figura en los ficheros no sea el de la demandante. Además, en el expediente figura una diligencia de entrega de documentación a la demandante de 15 de mayo del 2016 del Secretario del expediente por la que se le entregan ficheros Excel con los mareajes efectuados desde 1 de enero hasta final de abril del 2016, en los que figura identificada por su nombre. Tales mareajes horarios fueron remitidos a la instructora por el administrador de seguridad. Luego no es cierto que no se le hubiera dado vista de estos ficheros, y en ellos aparece perfectamente identificada.

Sin embargo, considera que, la prueba documental de ficheros horarios, solo aporta indicios que permitían una investigación más concienzuda sobre los posibles incumplimientos detectados, pero no tiene por sí misma valor suficiente, en tanto que no se ha descartado que el fichaje en los tornos interiores pudiera ser debido a la entrada por el garaje en vehículo junto a un acompañante, en un momento en el que no era preceptivo el fichaje en ese punto de acceso por todos los funcionarios que ingresaban al edificio. Sobre este punto se denegó prueba indebidamente, como aquella tendente a acreditar los horarios de apertura y cierre de determinadas salidas y entradas que buscaban avalar la versión de hechos aducida por la expedientada. En consecuencia, consideramos que no pueden entenderse probados los incumplimientos relativos al sistema de control de horario solo con esta prueba.

En cambio, si considera que, es una prueba suficiente, y válida, las imágenes captadas por las cámaras de vigilancia. En ellas se observa a una mujer bien forzar el torno los días 29 de marzo y 27 de abril, y los días 1, 19 y 26 de abril se ve como pasa una tarjeta y acciona el torno y luego pasa una tarjeta distinta y entra atravesando el torno de control horario. El día 5 de abril del 2016 advertimos que pasa dos veces la tarjeta, pero no podemos apreciar que haya irregularidad en esto, pues parece ser la misma que no fue detectada por el sistema de control. Las imágenes tienen la suficiente calidad para que se pueda reconocer a la persona e identificarla con la de la fotografía de su ficha personal obrante en el expediente. Se aprecia que siempre es la misma persona, que cargada de bolsas y con un teléfono móvil en la mano realiza las operaciones descritas. Desde luego que la identificación es mucho más fiable de hacerse con la persona a identificar presente, lo que no hemos hecho nosotros, pero sí la instructora y el juez de instancia.

Afirma que, de haberse querido contrarrestar el valor de esta prueba, debieron haberse pedido pruebas periciales que con métodos científicos analizaran los caracteres biométricos de las imágenes y los compararan con los propios de la expedientada, a fin de comprobar la existencia de un posible error. No se trata aquí de invertir la carga de la prueba, sino de aportar una prueba que contradiga otra practicada en el expediente. La identificación directa a través de las imágenes es una prueba válida, en la que se puede basar la convicción del juzgador, como en otras ocasiones se basa en la identificación por un testigo directo. Esto no quiere decir que sean pruebas infalibles, pero el margen de error es escaso y por ello son admitidas. A quien dude de ellas corresponde demostrar que no tienen valor probatorio. Esto es lo que ha querido decir el juez de instancia.

En cuarto lugar, sobre las irregularidades observadas en la tramitación del expediente sancionador, se justifica en la sentencia que: -muchas de las objeciones planteadas son reproducción de cuestiones ya suscitadas en apartados anteriores, como por ejemplo las que atañen a la validez como prueba de las imágenes de las cámaras de vigilancia; -comparar dos expedientes disciplinarios para afirmar que lo que se hace en uno de ellos debe ser la pauta para medir la irregularidad del otro no es un argumento válido; -se dice que el expediente no está completo, pero no consta que se solicitara la ampliación. Hay determinados trámites, como los relativos a la información reservada, que no forman parte del expediente, sin perjuicio de que algunos se acuerden que se incorporen al mismo; -parece claro que por la cantidad de diligencias practicadas sí hubo una fase de investigación previa. Que la hora en la que se registre el informe escrito sea próxima a la notificación de la incoación del expediente no es un dato significativo y puede obedecer a varias explicaciones, sin apuntar a irregularidad alguna; -se denuncia que no se notificó la apertura del período de pruebas ni se le dio traslado del expediente antes de tomarle declaración. La mayoría de las pruebas practicadas consisten en la aportación de informes y documentos. Ninguna indefensión puede deparar al expedientado no saber cuándo se iban a practicar. Podía haber pedido ampliación sobre aspectos complementarios a los puntos sobre los que se solicitó información y no lo hizo. No se contempla la entrega del expediente antes de la toma de declaración, sí que se haya dado traslado del pliego de cargos para que conozca los hechos sobre los que va a ser interrogado y haya podía presentar descargos. Tampoco pidió que se suspendiera la declaración para poder examinar el expediente; -las pruebas denegadas sobre cumplimiento carga horaria e informe de superior jerárquico inmediato sobre ausencias no eran pruebas decisivas. Tratándose de un supuesto de manipulación del sistema de control horario, los datos del informe sobre cumplimiento de carga horaria pueden estar falseados; que el superior jerárquico no haya detectado ausencias, no quiere decir que no se hayan incumplido los horarios; -en cuanto a la denegación de la prueba relativa a acta notarial e informe de administrador de seguridad pretendían desvirtuar los indicios que se extraían de los ficheros horarios, que ya hemos afirmado que no es una prueba suficiente, por lo que su inadmisión no es relevante; -la afirmación de que el interrogatorio no respetó el principio de presunción de inocencia pretende traer aquí el tema de la falta de objetividad de la instructora que, sin embargo, no fue recusada durante el procedimiento administrativo ni se observa que durante su tramitación se hicieran objeciones en este sentido. El principio de presunción de inocencia se ha respetado en la medida en que se ha tramitado el procedimiento legalmente establecido y se ha dictado una resolución sancionadora basada en pruebas de cargo válidas; -las irregularidades observadas en el acuerdo de incoación por omitir indicación del plazo máximo para resolver y no confirma la medida cautelar (que fue dejada sin efecto por resolución judicial) son en este momento irrelevantes; -lo mismo cabe decir sobre la afirmación que se hace sobre la reproducción en el pliego de cargos de errores advertidos en la información reservada. No se explica la relevancia que esto pueda tener en estos momentos.

En quinto lugar, en el fundamento de derecho séptimo, se aborda la motivación de la resolución impugnada en cuanto no justifica la culpabilidad que se aprecia en la actuación de la expedientada. Sobre ella se dice que, realmente hay poco que decir sobre este punto. En las imágenes se observa una persona forzando el torno de entrada que sirve para el control horario de los empleados. No se utiliza la tarjeta de acceso para liberar los tornos y franquear el paso. También se utiliza por la expedientada una tarjeta distinta de la personal para y se acciona el torno para simular la entrada de un funcionario, para después pasar con la propia tarjeta. Son estas acciones que indudablemente tienen un carácter doloso. La intención es evidente de eludir los controles horarios y ayudar a otros funcionarios a simular su entrada en horario distinto del real.

Por último, analiza la Sala la vulneración que se dice producida del principio de proporcionalidad, indicando que, el planteamiento que se hace en el recurso no lo compartimos. Se pretende equiparar las sanciones impuestas por hechos similares a varios funcionarios, algunos con las mismas responsabilidades, otros con funciones distintas, para concluir que la sanción que le fue impuesta a la demandante es desproporcionada y fruto de una persecución personal. La aspiración de la apelante es que los días de suspensión se establezcan en atención a los incumplimientos acreditados, y en la proporción prevista en las resoluciones sancionadoras más benignas.

Destaca que, la existencia de intencionalidad en la conducta es patente. Las imágenes son elocuentes sobre el claro propósito de alterar los datos recogidos por los sistemas de Control horario. El uso indebido de una tarjeta de acceso de persona distinta implica falseamiento de los datos recogidos en el sistema. La conducta de la funcionarla, en atención a las especiales responsabilidades que tiene encomendadas como inspectora de Hacienda, es especialmente reprobable. Aunque no todos los incumplimientos declarados probados en la resolución administrativa estén respaldados por prueba suficiente, sí se acredita la reiteración en la conducta sancionada. No se trata de un incumplimiento puntual, sino que se prueba la habitualidad en la conducta. El perjuicio que se causa a la Administración a la que presta servicios también es notable, aunque no lo aprecie así el apelante (...).

Concluye que, dicho lo anterior, la infracción cometida es grave. Si bien puede imponerse la suspensión de funciones hasta un máximo de tres años ( artículo 16 párrafo primero del Reglamento de Régimen Disciplinario) y ha sido aplicada dentro del primer tercio de su extensión, la inexistencia de reincidencia ni anotaciones desfavorables en el expediente personal de la funcionarla nos llega a atemperar el rigor punitivo de la resolución impugnada. La pérdida de ingresos durante un período de tiempo tan prolongado es, sin lugar a dudas, una sanción severa. Y si bien los precedentes administrativos sobre graduación de la sanción no deben ser determinantes para considerar correctas las sanciones más benignas, si deben tomarse en consideración a la vista del amplio margen de apreciación que la norma sancionadora otorga a la Administración en el ejercicio de su potestad punitiva, para moderar el ejercicio de esta potestad. Duración de cuatro meses de suspensión de funciones, teniendo presente que ésta es la mayor de las sanciones impuestas por hechos similares investigados de manera casi simultánea, que tienen una gravedad similar a la conducta observada por la apelante.

Disconforme con la sentencia dictada, la representación procesal de Dña. Enma ha preparado recurso de casación, considerando vulnerados los artículos 18.4 y 24 CE (y por ende de los arts. 53 CE y art 7 y 11 LOPJ) y el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en adelante, LOPD), al admitir como válida la prueba de cargo consistente en imágenes procedentes del sistema de videovigilancia, sin atender a la jurisprudencia en la materia y sin valorar las alegaciones realizadas, lo que ha supuesto igualmente la vulneración de los art. 10.2 y 24 CE (tutela judicial efectiva); el artículo 24 CE (y por ende, de los artículos 53.2 CE y 7 LOPJ), sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción y a obtener una resolución razonada y fundada en derecho sobre las alegaciones sustanciales realizadas, así como en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia; el art 14 CE (y, por ende, de los arts 53.2 CE y 7 LOPJ), ya que la sentencia cuantifica la sanción a imponer, no solo muy por encima de la impuesta en los precedentes administrativos alegados, sino además sin atender al criterio de "continuidad o persistencia en la conducta" previsto en la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público. La SAN no solo ignoró el incumplimiento del art. 35.1. c) LPAC, sino que además vulneró la jurisprudencia del TS sobre el valor jurídico del precedente administrativo plasmada entre otras muchas sentencias, en las de 21-11-1979; 7-5-1979 y 8-4-1980; y por último, infracción del artículo 24 CE (y, por ende, los artículos 53.2 CE y 7 LOPJ), en su vertiente al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la Sentencia incurre en "incongruencia omisiva", al no haber valorado las alegaciones relativas a la extinción "ipso iure" de la medida provisional adoptada por la AEAT.

Entiende que, entre otros argumentos, a la vista de las STC enunciadas, cabría concluir en relación a la validez de las pruebas obtenidas por cámaras de seguridad y utilizadas con fines de control laboral, dos situaciones bien distintas y diferenciadas: (i) imágenes captadas por sistemas de videovigilancia instalados en zonas generales de paso del público con carácter fijo y permanente en el tiempo para fines exclusivamente de vigilancia y seguridad del edificio: en esta situación, cabría aplicar sin limitaciones la doctrina de la STC 29/2013; (ii) imágenes captadas por sistemas de videovigilancia instalados con carácter puntual y temporal por existir sospechas previas de alguna irregularidad de los trabajadores, siendo su única finalidad la de constatar las mismas (videovigilancia oculta o encubierta): en esta situación, cabría aplicar la doctrina de la STC 39/2016, vinculando la validez de las imágenes captadas por dichos sistemas para control laboral, a que el empleador hubiese colocado los distintivos informativos a los que se refiere la Instrucción 1/2016, o en otro caso, a que la decisión del empleador de instalar cámaras ocultas o encubiertas, respetase el juicio de proporcionalidad al no existir otro medio menos lesivo para satisfacer el interés empresarial en conflicto (identificar al trabajador que cometía la irregularidad detectada).

La parte recurrente fundamenta el recurso de casación en la presunción del apartado a) del artículo 88.3 LJCA, así como en los supuestos de los apartados a) y c) del artículo 88.2 del mismo texto legal

Por auto de 28 de junio de 2019 se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo, compareciendo la representación procesal de Dña. Enma como parte recurrente y el Abogado del Estado como parte recurrida, que ha formulado oposición.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.

Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con lo argumentado por la parte aquí recurrente, entiende que, en principio, y sin perjuicio de las demás cuestiones a las que pueda extenderse, tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión atinente a:

Si, en el ámbito de la Administración Pública, el uso de sistemas de videovigilancia, establecidos con carácter permanente y con una finalidad general de vigilancia y seguridad, exige informar a los funcionarios de manera previa, expresa e inequívoca, sobre la finalidad de control de la actividad laboral de dicho sistema y, en su consecuencia, su posible utilización para la imposición de sanciones disciplinarias.

Resulta necesario señalar que, tal y como se razona en el escrito de preparación del recurso de casación, puede afectar a otras situaciones en que tenga lugar la imposición de sanciones disciplinarias, en las que se utilice como prueba de cargo las imágenes obtenidas por sistemas de videovigilancia, lo que determina que nos encontremos ante el supuesto del artículo 88.2 c) LJCA. De igual modo, existen sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que se han pronunciado de manera distinta ante supuestos similares a los ahora acontecidos (entre otros, recursos de casación 3331/2015, 554/2016, 341/2017), ello en interpretación de las citadas sentencias del Tribunal Constitucional 29/2013 y 39/2016, siendo necesario esclarecer la cuestión suscitada en el sentido demandado, toda vez que no existe jurisprudencia posterior de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo que lo resulta en el ámbito de la función pública, sobre todo, teniendo en cuenta la nueva regulación establecida en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, de ahí que se aprecie la concurrencia de la presunción del artículo 88.3 a) LJCA.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Dña. Enma, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, de fecha 20 de marzo de 2019, en el recurso de apelación 18/2018.

Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la referida en el anterior razonamiento, y señalamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 18.4 y 24 CE, así como el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, Ley que ha sido derogada por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, en particular, sus artículos 11, 22 y 89, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4645/2019, la Sección de Admisión de dicha Sala.

La Sección de Admisión