SAP Madrid 615/2019, 14 de Noviembre de 2019
| Ponente | LOURDES CASADO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2019:15979 |
| Número de Recurso | 1141/2019 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 615/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
P
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0092214
Procedimiento Abreviado 1141/2019
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1434/2019
SENTENCIA Nº 615/19
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª
DÑA LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
DÑA. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el rollo PAB 1141/2019, procedente del procedimiento abreviado núm. 1434/19, del Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid, seguido por el trámite de Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Segundo, nacido en Chiva (Valencia), el día NUM000 /1972, hijo de Torcuato y de Clemencia, con DNI núm. NUM001, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Isabel Diéguez Tapias y el referido acusado, representado por Procuradora Dª Marta Cendra Guinea y defendido por Letrada Dª Alicia Gutiérrez Rodríguez. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Lourdes Casado López.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 inciso 1º y 369 nº 1.5º Código Penal, siendo autor el acusado D. Segundo, sin
la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 1.500.000 € y decomiso de la droga incautada al acusado y abono de las costas.
La defensa del acusado mostró su oposición al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, entiende que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 2 CP inciso segundo, concurriendo en el acusado la eximente de responsabilidad criminal del art. 20.4º CP, obrar en defensa de sus persona o derechos propios o ajenos y del art. 20.5º CP, estado de necesidad y art. 20.6º obrar impulsado por miedo insuperable, procediendo por ello la libre absolución. Y con carácter alternativo plantea la concurrencia de las circunstancias atenuantes del art. 21.1 y 21.4 CP.
HECHOS PROBADOS
De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado
D. Segundo, mayor de edad en cuanto nacido en Chiva (Valencia) el NUM000 /1972, llegó sobre las 13:30 horas del día 16 de junio de 2019 al Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Medellín (Colombia) en el vuelo de la compañía Air Europa NUM002, llevando escondidos dentro de un doble fondo de su maleta trolley, que portaba como equipaje de mano, 15 bultos envueltos en plástico, envoltorios que contenían 5.800 gramos de una sustancia blanquecina que sometida al reactivo "narco Spray" arrojó resultado positivo a cocaína.
La sustancia en polvo blanca fue debidamente analizada por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Departamento de Inspección y Control de Medicamentos de la Inspección de Farmacia del Área Funcional de Sanidad y Política Social y resulto ser 5.351,56 gramos de cocaína con una riqueza media de 68,3% equivalente a 3.655,115 gramos de cocaína en estado puro.
El informe de valoración económica determina que el valor de la sustancia en su venta por kilogramos hubiera reportado unos beneficios de 174.949,49€, en su venta por gramos unos beneficios de 493.108,31 € y en su venta por dosis le hubiera reportado unos beneficios de 833.023,24 € al poder obtener con la sustancia que portaba 24.436 dosis.
El acusado D. Segundo, lleva privado de libertad por estos hechos desde el día 16 de junio de 2019, fecha en la que el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid acordó su prisión provisional.
No ha quedado acreditado que el acusado llevara a cabo el transporte de la cocaína motivado por la coacción sufrida por personas de Colombia ante la amenaza de causarle a él o a su pareja sentimental algún daño.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína de sustancia que causa grave daño a la salud de notoria importancia, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 Código Penal y en el art. 369.1.5º CP.
El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. En el caso objeto de enjuiciamiento, la acción presenciada por los policías y reconocida en juicio por el acusado es la del transporte de la droga, lo que junto a la sustancia que le fue ocupada al recurrente, lugar oculto de la maleta donde lo transportaba, acreditan la preordenación y destino al tráfico de la sustancia intervenida, y por tanto, la incardinación de los hechos en el tipo penal del artículo 368, inciso primero del Código Penal; estando incluida la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud en las Listas Oficiales Anexas a los Convenios Internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas ratificados por España, así como en la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.
Asimismo, aunque el acusado no llegara a entregar o traficar de algún modo con la sustancia cocaína, porque fue incautada al llegar al aeropuerto Madrid Barajas, el delito debe apreciarse en grado de consumación, porque fue poseedor mediato de la cocaína y su conducta es susceptible de subsunción en los verbos típicos "promover", "facilitar" o "favorecer". Sin que pueda admitirse la alternativa planteada por la defensa de comisión del delito en grado de tentativa.
Según recuerda la STS 5693/2016, de 23 de diciembre el Tribunal Supremo " se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009,
de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; 565/2011, de 6-6 ; 303/2014, de 4-4 ; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados:
-
La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
-
De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
-
Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
-
El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
-
La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada". En el mismo sentido, STS 2633/2008, de 10 de junio, STS 1365/2014, de 4 de abril, STS 3090/2014, de 16 de junio, STS 278/2017, de 1 de enero ; STS 1688/2017, de 3 de mayo .
Y como...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Comunidad de Madrid 74/2020, 28 de Febrero de 2020
...recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Cendra Guinea en nombre de Armando contra la sentencia núm. 615/19 de fecha 14 de noviembre de 2019, dictada por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de juicio oral abreviado ACORDAMO......