STSJ Comunidad de Madrid 920/2019, 11 de Noviembre de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:12501 |
| Número de Recurso | 730/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 920/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0008052
Recurso de Apelación 730/2019
Recurrente : D. Gervasio
PROCURADOR D. MARIO CASTRO CASAS
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 920/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 11 de noviembre de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 22 de mayo de 2019, dictado en el procedimiento abreviado 161/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 15 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Gervasio, representado por el procurador D. Mario Castro Casas, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra el auto referido ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Tienen su origen estos autos en la impugnación del Auto nº 73/2019, de fecha 22 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 161/2019, que acordó el archivo de las actuaciones ante la falta de subsanación del defecto advertido en la representación procesal de la parte recurrente.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona así:
"PRIMERO: El Art. 23 de la L.J.C.A . faculta a las partes para que en sus actuaciones ante los órganos unipersonales puedan, además de ser asistidas por abogado, conferirle a éste también su representación, siéndole por tanto aplicable la normativa vigente en cuanto al apoderamiento.
El 24.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria a la L.J.C.A. dice que "El poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de conocer del asunto".
Y el 45 de la LJ, de un lado, que al escrito de interposición se acompañará el documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo Juzgado o Tribunal, en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión a los autos; y de otro, que el Juzgado o Sala examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición; y que si con éste no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Juzgado o Sala estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto, y si no lo hace se ordenará el archivo de las actuaciones.
Es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia que establece que la inobservancia de ese requisito (de falta de representación), no puede acarrear la automática inadmisión, sino que genera un vicio procesal con respecto al cual hay que conceder a la parte afectada la posibilidad de subsanación (por todas S.T.C. 213/1990 ).
Sin embargo, cuando tal defecto no se subsana tras habérsele dado a la parte la oportunidad de hacerlo, puede servir como motivo de inadmisibilidad sin lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva ( S.S.T.C. 57/1984, 36/1986, 174/1988, 195/1989, 202/1989, 93/1991, 133/1991 y 19/1998 ).
En el presente caso, al no haberse atendido el requerimiento que en su día se le hizo a la parte compareciente para que acreditara la representación que decía ostentar de la persona que promovió el recurso, no es posible dar curso a la demanda y ha de acordarse por tanto el archivo de las actuaciones, pues la falta de subsanación de aquel defecto solo cabe imputarla a la conducta del interesado por su poco interés en comparecer en los autos personalmente o por medio de representante; sin que en estos casos esa despreocupación de los afectados por sus asuntos pueda ser suplida por la actividad de los Abogados designados en su momento para cumplir determinado trámite administrativo, pretendiendo ir ahora en el ejercicio de sus funciones, y sin encargo expreso y puntual de sus clientes, más allá de lo que les sería exigible, y también de las facultades que la designación de oficio les atribuye; y sin que tampoco quepa admitir que ostentan la representación procesal de sus defendidos con fundamento en las atribuciones otorgadas en su día dentro de un procedimiento administrativo cuando fueron designados para la asistencia del extranjero, pues con claridad se establece también en el art. 65.2 de la L.O. sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente".
Por todo ello, conforme a lo dispuesto en el art. 45.3 de la L.J.C.A . procede, en este caso, inadmitir el recurso, y acordar el archivo de las actuaciones al no haberse subsanado el defecto de que adolecía el escrito de interposición del recurso, no por culpa del órgano judicial, sino por no constar el consentimiento expreso e inequívoco, como dice el Tribunal Constitucional, del representado, habitualmente conferido a través del poder notarial o apud acta.
Añadir, siquiera sea a puros efectos dialécticos, que la posibilidad que el Estatuto General de la Abogacía admite acerca de que un Abogado pueda ser destinatario de la representación, es decir, apoderado, representante o mandatario no implica la existencia del otorgamiento de una representación por el recurrente.
Por eso, en el caso de autos al no haber existido declaración de voluntad expresa del recurrente promoviendo a través de las representaciones diplomáticas o consulares el correspondiente recurso no le es lícito al letrado que en su día le atendió en la frontera plantear el recurso con el argumento de que la representación que se dice ostentar en el expediente administrativo le habilita para suscitar esta demanda.
O dicho de otra manera, al no constar voluntad expresa del afectado para impugnar la actuación administrativa controvertida no puede el Abogado por sí promover un proceso, a no ser que justificara cumplidamente que mantiene contacto con su cliente; en cuyo caso debería hacerle indicación de la existencia de los mecanismos diplomáticos referidos para poder iniciar y dar curso a una posible pretensión impugnatoria que carecería, por lo demás, en el estado actual, de virtualidad práctica alguna, al no existir relación entre abogado y cliente.
Son irrelevantes, por tanto, a los fines que aquí nos ocupan, las cuestiones que en torno a la acreditación de la representación suscita ahora el Letrado; y no le corresponde tampoco a este Juzgado llevar a cabo actuaciones, diligencias, o actos de comunicación no previstos en las leyes procesales.
La Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita establece el derecho a ser defendido (por Abogado) y representado (por Procurador) cuando la intervención de este sea legalmente preceptiva, pero, siendo obvio, que no es preceptiva la representación por Procurador ante estos órganos judiciales, no procede la designación de Procurador de oficio, sobre todo si advertimos que de hacerlo se estaría otorgando al recurrente una situación de ventaja o privilegio frente a los demás nacionales o extranjeros, sean o no residentes en España, que para poder formular acciones deben, bien comparecer por sí, o bien otorgar poder notarial o consular, o apud acta".
La parte apelante, D. Gervasio, solicita que " estime el presente recurso, acordando en su día anular el Auto recurrido, declarando haber lugar a la admisión a trámite de la demanda presentada por esta parte, ordenando que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dictarse la resolución apelada ".
En síntesis, considera la parte apelante que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción.
Alega a tal fin la parte apelante:
"Las formalidades exigidas por la Juez "a quo" para acreditar la representación de la recurrente, son contrarias al derecho fundamental de tutela judicial efectiva, ya que acordando la resolución administrativa impugnada la denegación de entrada en territorio nacional de la recurrente, circunstancia que obligan a una interpretación flexible de los requisitos exigidos en el artículo 24 LEC para acreditar la representación (poder notarial o comparecencia apud acta)".
Las cuestiones que suscita el recurso de apelación ya han sido...
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