STSJ Comunidad de Madrid 706/2019, 13 de Noviembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS |
| ECLI | ES:TSJM:2019:11464 |
| Número de Recurso | 476/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 706/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0003938
Recurso de apelación 476/2019
SENTENCIA NÚMERO 706
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
-----------------En la Villa de Madrid, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 476/2019, interpuesto por la Asociación Subway de la Cultura del Fumador, representada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, contra el Auto de 22 de marzo de 2.019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario nº 89/2019. Habiendo sido parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.
En fecha 22 de marzo de 2.019 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 22 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario nº 89/2019 por el que se denegaba la suspensión de la ejecutividad de la resolución de fecha 4 de diciembre de 2018 dictada por la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid.
Para la votación y fallo se señaló el día 7 de noviembre de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.
Por Acuerdo de 25 de octubre de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la Asociación Subway de la Cultura del Fumador contra el Auto de 22 de marzo de 2.019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 22 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario nº 89/2019 por el que se denegaba la suspensión de la ejecutividad de la resolución de fecha 4 de diciembre de 2018 dictada por la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid que declaraba la ineficacia de la declaración responsable presentada por la citada Asociación en el Registro del Ayuntamiento de Madrid con fecha 22/02/2018, para club privado de fumadores, en el inmueble sito en calle Nuestra Señora de la Luz nº 118, CP 28047 Madrid.
La citada Asociación formula recurso de apelación frente al meritado Auto señalando que debe prevalecer el derecho fundamental de asociación. Señala que concurre el requisito del fumus boni iuris ya que la Agencia de Actividades se ha basado para declarar ineficaz la Declaración Responsable en un Acta e Informe de Disciplina, incluido en otro expediente, que son erróneos.
Señala que la asociación, no busca en sí un lucro, sino más bien ejercer el derecho, bueno, de asociación y su derecho a poder fumar en un espacio o recinto, debiendo tener un domicilio y si se les priva del domicilio social fijado en Estatutos, se les está privando de ejercer uno de sus derechos y con la concesión de la medida cautelar no resulta perjudicado el interés público, y con su denegación resulta perjudicado el interés particular.
Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.
En materia de autorizaciones y licencias la doctrina jurisprudencial no es proclive a la suspensión cautelar de las resoluciones administrativas denegatorias de las mismas, siendo numerosas las resoluciones que recuerdan actos como los referidos, denegatorios de solicitudes, no admiten la posibilidad de ser suspendidos cautelarmente desde el momento en que ello supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso) y en tal sentido se pronuncian, entre otras muchas, la SSTS 25 mayo 2007 (casación 1916/2004 ) y las que en ellas se citan.
Como destaca la STS 24 febrero 2012 (casación 3752/2011), por remisión a la doctrina contenida en la STS 17 enero 2011 (casación 1452/2010) y con concreta referencia a la solicitud de adopción de una medida cautelar positiva consistente en el otorgamiento provisional y cautelar de una inscripción en el Catálogo de Aguas " (...) la medida cautelar que se propugna no está destinada al mantenimiento del "statu quo"-como sucede cuando se suspende la ejecutividad de un acto administrativo- sino que tiende precisamente a su modificación, pues el otorgamiento de la medida conllevaría el surgimiento de una situación jurídica hasta entonces inexistente.(...) La redacción dada al artículo 129.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no excluye,...
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