ATS, 21 de Febrero de 2020
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2020:1733A |
| Número de Recurso | 6271/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 21/02/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6271/2019
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 6271/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 21 de febrero de 2020.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 26 de marzo de 2019, en el recurso contencioso-administrativo n.º 504/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Campillo García, actuando en nombre y representación de ESPAWAGEN, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 28 de mayo de 2015 resolución dictada en el expediente S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW, incoado por la extinta Dirección de Investigación (DI) de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), contra diversas empresas por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989) y en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho."
Según la resolución administrativa citada, la infracción del artículo 1 de la LDC consistió en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de descuentos máximos y condiciones comerciales, así como en el intercambio de información sensible en el mercado de distribución de vehículos de motor turismos de las marcas AUDI, VW y SEAT a través de concesionarios independientes del fabricante y concesionarios propiedad de la marca, con la colaboración, dependiendo de las marcas de vehículos y de las zonas geográficas de dos asociaciones, ACEVAS y ANCOSAT, y de dos empresas de consultoría y servicios, ANT y HORWATH. En el caso de Espawagen, S.A.U, su imputación obedece a su participación en el cártel de concesionarios de las marcas AUDI Y VW en la zona Andalucía desde febrero hasta septiembre de 2010.
La Sala considera suficientemente acreditada la existencia de un cartel que tenía por objeto la fijación de precios, descuentos y obsequios en la adquisición de vehículos entre los concesionarios que se mencionan en la resolución recurrida, y para ello entiende que la remisión de correos electrónicos, los informes mensuales sobre la actividad de cada concesionario, el pago de los servicios en ANT, así como las correspondientes facturas son los elementos fácticos principales en los que se sustenta la conclusión de la existencia del cártel.
La Sala, al responder a las alegaciones de la entidad recurrente centradas en la ausencia de un análisis del mercado, señala que:
"[...] Igualmente, se comparte la definición del mercado de producto afectado que se menciona en el apartado 2.a) de la Resolución (la distribución de vehículos de motor nuevos de las marcas del grupo SEAT, es decir, AUDI, SEAT y VOLKSWAGEN, a través tanto de concesionarios independientes, sujetos a un contrato de concesión por el fabricante de dichas marcas, como de concesionarios propiedad de dichas del fabricante marcas) y ello sin perjuicio de que la evidencia de la sustituibilidad de la demanda (a la hora de adquirir un vehículo nuevo) pudiera tener sus efectos en cuanto a la determinación de la cuota de participación en el mercado, pero lo que no admite discusión es que los acuerdos y las conductas supuestamente colusorias se han producido en el mercado así definido.
En cualquier caso, el debate sobre una concreta definición del mercado como presupuesto para la declaración de una infracción del artículo 1 de la LDC, debe zanjarse de forma contundente con una respuesta negativa. (tal como ya dijimos en sentencia de esta Sala y Sección dictada en el recurso 506/2013) y ello pues así lo han entendido la jurisprudencia de la es muestra la sentencia del Tribunal de Primera lnstancia de las comunidades Europeas (TPl), de 11 de diciembre de 2003 (asunto T- 61/99, Adriática), apartado 27, que recuerda la distinta importancia que tiene la definición del mercado cuando se trata de aplicar el artículo 101 del TFUE o el 102 del mismo texto y que "es preciso definir el mercado de referencia para determinar si el acuerdo, la decisión de asociación de empresas o la práctica concertada de que se trate puede afectar al comercio entre Estados miembros y tiene por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro mercado común". Lo que, obviamente, no concurre en el caso presente."
En segundo lugar, la Sala tuvo por suficientemente acreditada la participación de la entidad inculpada en el llamado cártel de concesionarios de la zona de Andalucía, conforme a los documentos obrantes en el expediente administrativo (correo electrónico remitido por el cliente indiscreto a diversos concesionarios de Andalucía, informes mensuales remitidos por correo electrónico por ANT a cada uno de los concesionarios, facturas emitidas por ANT por los servicios prestados de febrero de 2010 a septiembre de 2011, colaboración con ANT en la realización de los informes para tratar de unificar las ofertas a los clientes).
Por último, por lo que respecta a la sanción, la Sala concluye que la sanción ha sido correctamente impuesta atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de esta Sala Tercera de 29 de enero de 2015 y los criterios contenidos en el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia, afirmando que ha tomado en cuenta una serie de factores generales que concurren en la conducta enjuiciada, que ha sido especialmente lesiva y que se ha realizado de forma institucionalizada. Además, razona la Sala, la Administración ha tenido en cuenta el alcance de la infracción, tanto por la delimitación geográfica como por los efectos sobre los competidores efectivos o potenciales, y la duración de la conducta, concluyendo que no puede entenderse que la cuantificación de la multa resulte ni inmotivada ni desproporcionada, al haber aplicado un tipo sancionador que se sitúa en la parte inferior del tipo sancionador máximo. Finalmente, la Sala considero que la recurrente nada alegó en relación con el defecto de cálculo de su porcentaje de facturación en el mercado afectado, más allá de informaciones generales que nada concretan en relación con la situación, la contabilidad o los resultados de la empresa.
La procuradora D.ª Isabel Campillo García, en nombre y representación de la entidad Espawagen, S.A., ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.
Denuncia en su escrito de preparación la infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, argumentando que concurre en el caso la peculiaridad de que la recurrente, al igual que el resto de sancionados, son concesionarios de automóviles pertenecientes a una misma red oficial de la misma marca. Esta peculiaridad, unida al hecho de que el establecimiento del precio final está influido decisivamente por la parte concedente, determina que el estudio del mercado relevante sea crucial para establecer si los hechos merecen ser calificados como infracción por el objeto. Alega la entidad recurrente que la definición del mercado que ha sido acogida es un artificio elaborado por la CNMC con la finalidad exclusiva de sancionar las conductas.
En segundo lugar, invoca la infracción del artículo 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, en sus apartados 1.a) y 1.f), en relación con el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, alegando que la sentencia recurrida, al confirmar la resolución de la CNMC, no aplica los criterios de graduación de las sanciones como son la dimensión y características del mercado afectado y el beneficio ilícito que haya sido obtenido.
Por último, alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 127.1 de la Ley 30/92, argumentando que los indicios recogidos por la CNMC son insuficientes para entender acreditada la conducta ilícita y no han sido puestos en correcta relación con las explicaciones de la parte relacionadas con las peculiaridades de una red oficial y su sistema de formación de precios.
Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, para cada una de las infracciones más arriba expuestas, la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, al proceder el acto impugnado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Esgrime, asimismo, la entidad recurrente la circunstancia prevista en el apartado a) del mismo precepto y apartado por entender que no existe jurisprudencia sobre la materia planteada en los términos expresados en el escrito de preparación, en relación con la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y 127.1 de la Ley 30/92, y la contenida en el apartado b) por entender que la sentencia se ha apartado de la jurisprudencia invocada por la parte en relación con la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 64.1. a) y 64.1.f) del mismo texto legal.
En segundo lugar, invoca la letra c) del artículo 88.2, por entender que la resolución administrativa afecta a casi cien empresas concesionarias de automóviles y es preciso la fijación de criterios en relación con las relaciones comerciales y de formación de precios de todo el sector de distribución de automóviles a través de concesionarios.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 22 de julio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente Espawagen, S.A., representada por la procuradora D.ª María Isabel Campillo García y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido, para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación. También se ha personado, como parte recurrida, el procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre de Seat, S.A.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.
Las cuestiones que se plantean en este recurso de casación son sustancialmente idénticas a las suscitadas en los RRCA 3835/2019, 3841/2019, 3843/2019, 3850/2019 y 4052/2019 que hemos inadmitido en autos 11 de octubre de 2019 por lo que, también en esta ocasión, hemos de llegar a la misma conclusión.
En los mencionados autos, a cuya fundamentación jurídica nos remitimos, pusimos de manifiesto que, a pesar de las presunciones contempladas en el artículo 88.3.a) y d) LJCA que invoca la recurrente, el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo porque, en primer lugar, existe ya jurisprudencia sobre el contenido de las infracciones por objeto y por efecto en el ámbito del artículo 1 LDC [por ejemplo, la reciente STS n.º 43/2019, de 21 de enero (RCA 4323/2017)] y, en segundo lugar, porque en realidad lo planteado en el recurso no es más que una reconsideración del marco probatorio y de la valoración que, del mismo, ha realizado la Sala de instancia.
A lo anterior se añadía que, en lo concerniente a la presunción contemplada en el artículo 88.3.b) LJCA -también invocada en el recurso-, no resultaba posible apreciar su operatividad, ante la total ausencia de justificación de ese pretendido apartamiento deliberado de la jurisprudencia en los términos exigidos por esta Sección; esto es, justificar que se trata de un apartamiento consciente y reflexivo de la jurisprudencia [vid. AATS de 10 de abril de 2017 ( RCA 91/2017), de 24 de abril de 2017 ( RCA 611/2017) y 29 de abril de 2019 ( RQ 129/2019)].
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil quinientos euros (1.500 €) la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida que se ha opuesto a la admisión del recurso de casación (Abogado del Estado), y de quinientos euros (500 €) a favor de la otra parte recurrida (Seat, S.A.); en ambos casos por todos los conceptos, más IVA correspondiente, si procediere.
La Sección de Admisión
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 6271/2019, preparado por la representación procesal de la entidad Espawagen, S.A., contra la sentencia de 26 de marzo de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo n.º 504/2015, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García D. Dimitry Berberoff Ayuda
