ATS 220/2020, 6 de Febrero de 2020

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva se dictó sentencia, con fecha 14 de octubre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 35/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, como Procedimiento Abreviado nº 12/2018, en la que se condenaba a Eutimio como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro mil euros (4.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

Se acordó, asimismo, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el decomiso del dinero intervenido; y se le condenó a abonar las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Eutimio formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2019, desestimando el recurso de apelación formulado.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Eutimio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Javier Hervas Tebas, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, por ruptura de la cadena de custodia, en relación con los artículos 334 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de legalidad.

2) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El primer motivo se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, por ruptura de la cadena de custodia, en relación con los artículos 334 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de legalidad.

1. Denuncia, en esencia, que no se contiene en las actuaciones indicación alguna sobre dónde estuvo la sustancia desde la fecha de remisión hasta la efectiva recepción en el laboratorio, así como que el perito que depuso en el Plenario ratificó el informe de análisis de la sustancia realizado por otro compañero, de forma tal que este profesional no puede dar cuenta de quién entregó la sustancia o en qué condiciones llegó hasta el laboratorio.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otra parte, esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

2. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que Eutimio, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 17 de septiembre de 2015, por un delito contra la salud pública a la pena de multa y prisión de un año, con suspensión de la ejecución concedida por plazo de dos años el día 23 de febrero de 2016 y notificada el día 5 de mayo de 2016, fue detenido el día 3 de noviembre de 2017, en la entrada de la Plaza de los Galeotes de la ciudad de Huelva por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, encontrándose en posesión de un paquete que contenía la cantidad de 49,73 gramos netos de sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con una pureza del 70,68%, habiendo recibido el acusado dicha sustancia de una tercera persona que no ha sido identificada y poseyendo la misma con la intención de destinarla ilegalmente al consumo por terceras personas.

   En esas fechas, de conformidad con la Oficina Nacional de Estupefacientes dependiente del Ministerio del Interior, un gramo de cocaína alcanzaba en el mercado ilícito el valor de 59,09 euros.

   Al acusado se le intervino, además, la cantidad de 50 euros procedente de su actividad ilícita.

   Respecto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que, asumiendo los razonamientos de la Sala Sentenciadora, apunta que, si bien es cierto que la entrega de la sustancia en el organismo encargado del análisis se demoró de forma inusual sin que se conozca la causa, toda vez que el agente de policía que figura como encargado de realizar la entrega no intervino como testigo en el Plenario, de la queja formulada por el recurrente -idéntica a la planteada en esta instancia- no se ponen de manifiesto indicios que apunten a una divergencia entre la sustancia intervenida y la recepcionada en el laboratorio, sin que el lapso temporal sea suficiente como para estimar la ruptura de la cadena de custodia planteada.

   Asimismo, se resalta por la Sala de apelación que el hecho de que hubiere comparecido en el Plenario una perito distinta de aquel que llevó a cabo el análisis, tampoco afecta a la regularidad de la cadena de custodia. Se recuerda en la resolución recurrida, que los análisis de sustancias estupefacientes que se llevan a cabo en los laboratorios oficiales no son pericias de índole personal. En este sentido, se descarta la queja formulada por el recurrente, toda vez que la perito que compareció en el Plenario se sometió al interrogatorio de las partes y depuso acerca de la técnica empleada para el análisis o el lapso temporal que demoran los resultados, entre otras preguntas.

   En definitiva, tal y como advierte el órgano de apelación, consta en las actuaciones la secuencia que abarca desde la ocupación de la sustancia al acusado, con el subsiguiente pesaje en un farmacia y prueba de narcotest, hasta la entrega de la sustancia en el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, sin que se advierte ruptura o irregularidad alguna en la cadena de custodia.

   La respuesta que da el Tribunal Superior resulta acertada y debe, por ello, refrendarse. A tenor de las documentales del atestado y del procedimiento y de las declaraciones de la perito en el Plenario, se desprende fundadamente que la sustancia que se incautó y la que se sometió análisis era la misma.

   A la vista de todo lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente considera que no existen pruebas suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia y sostiene que desconociera que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. El Tribunal Superior, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, destaca en el fundamento jurídico tercero que resulta inverosímil la versión sostenida por el recurrente, habida cuenta de la cantidad de sustancia intervenida -49,73 gramos de cocaína-; cantidad que, según refiere el órgano de apelación, desborda las previsiones de un hipotético consumo propio, tanto inmediato como posterior.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, muestre arbitrariedad alguna.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

En efecto, el recurrente afirma que desconocía que la sustancia en cuya posesión fue detenido, estaba destinada al tráfico, y lo hace sin ningún apoyo argumental que permita a esta Sala entrar a valorar la queja formulada, más allá de expresar una genérica negación de los hechos por los que ha sido condenado.

Cabe recordar, asimismo, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

Como decimos, el Tribunal Superior de Justicia destacó que el juicio de inferencia de la preordenación de la droga al tráfico se fundó correctamente en la cantidad de sustancia aprehendida -49,73 gramos de cocaína, con una pureza del 70,68%-, superior a la que podría justificar el acopio para el autoconsumo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

1. Alude a la escasa cantidad de sustancia intervenida e invoca la aplicación de la pena inferior en grado.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   En sentencia de esta Sala 455/2018, de 10 de octubre, hemos dicho, en cuanto a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal, con reiteración, entre otras, de la sentencia 477/2016 de 2 de junio, que este precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP, pero que tal facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad.

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva.

3. La Sala de apelación confirma el criterio de la Audiencia de no considerar los hechos como de escasa entidad, y destaca, en concreto, que la cantidad de sustancia intervenida superaba ampliamente la dosis mínima psicoactiva de cocaína y que, dada la pureza de la sustancia, permite la elaboración de numerosas dosis. Además de ello, y pese a que no ha sido puesto de manifiesto por el recurrente en el recurso de casación, el órgano de apelación aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado; dato que, descartada la escasa entidad del hecho, también incide en la ausencia de circunstancias personales que justifiquen la minoración de la pena.

   Al respecto de la cuestión planteada, hemos dicho que la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Para apreciar esta atenuación debe ponderarse la cantidad y calidad de droga poseída por el autor y, en concreto, que la cantidad intervenida esté cercana a la dosis mínima psicoactiva, es decir, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido ( STS 183/2019, de abril entre otras).

   La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia resulta ajustada a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Se incautó una cantidad relevante de cocaína, que el acusado pretendía difundir a terceras personas.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: