STSJ Islas Baleares 36/2020, 3 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 36/2020 |
| Fecha | 03 Febrero 2020 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00036/2020
AUTOS JUZGADO Nº 8 de 2016
N.I.G: 07040 45 3 2016 0000069
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000006 /2019
De D/ña . MAC INSULAR SL
Abogado: JOAQUIN TORNOS MAS
Procurador: SARA TRUYOLS ALVAREZ-NOVOA
Contra D/ña. CONSELL INSULAR DE MALLORCA CONSELL INSULAR DE MALLORCA
Abogado: LETRADO CONSEJO INSULAR
Procurador:
SENTENCIA
Nº 36
En la ciudad de Palma de Mallorca a 3 de febrero de 2020.
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
-
Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, Mac Insular, SL, representada por la Procuradora Sra. Truyols, y asistida por el Letrado Sr. Tornos; y como Administración apelada, el Consell Insular de Mallorca, representado y asistido por el letrado Sr. Alcover.
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo el acto presunto de la Administración ahora apelada, Consell Insular de Mallorca, por el que se entiende desestimada la solicitud formulada el 17/04/2015 por la aquí apelante, Mac Insular, SL, para que, por lo que se refiere al periodo que va de julio de 2012 hasta el
final de 2014, se diera lugar al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión del servicio público de gestión de residuos de la construcción, demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia número 291 de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos por el procedimiento ordinario 08/2016 y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso y ha impuesto las costas del juicio.
-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.
- No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones
-Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 13/01/2020.
Como ya hemos dicho, constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo el acto presunto de la Administración ahora apelada, Consell Insular de Mallorca, por el que se entiende desestimada la solicitud formulada el 17/04/2015 por la aquí apelante, Mac Insular, SL, para que, por lo que se refiere al periodo que va de 01/07/2012 hasta el 31/12/2014, se diera lugar al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión del servicio público de gestión de residuos de la construcción, demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso.
Mac Insular, SL, obtuvo la adjudicación el 05/05/2003, habiéndose iniciado el procedimiento el 23/01/2003, de modo que estamos ante contrato que se rige por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
La inversión mínima prevista en el Estudio Económico-Financiero era de 46.127.677,33 euros y en el contrato se elevó a 52.666,548 euros.
El Estudio Económico-Financiero fijó una tarifa tipo de 28,50 euros/tonelada para los residuos de construcción y demolición a la vista de (i) los costes de amortizaciones de la inversión realizada hasta ese momento y de su financiación, (ii) los costes de los gastos generales, y (iii) el beneficio industrial.
Esa tarifa pasó en 2004 a 30,09 euros/tonelada, manteniéndose en 2005.
Para 2006, primer ejercicio en el que el servicio se iba a prestar en régimen de servicio público obligatorio, se fijó la tarifa en 51,66 euros/tonelada, aplicándose a partir del 16/02/2006.
La ahora apelante solicitó al Consell Insular de Mallorca la revisión de tarifas para los ejercicios 2007 y 2008, no habiéndose resuelto expresamente esas solicitudes.
El 05/06/2009 la ahora apelante y la Administración apelada suscribieron un Convenio de Colaboración, decidiéndose por el Consell una tarifa de 43,35 euros/tonelada y una subvención a los usuarios de cuatro euros, con una disposición de gasto de 1.000.000 euros
La función colaboradora del concesionario en la subvención consistió en efectuar el descuento en el importe de las facturas, quedando obligado el Consell Insular de Mallorca a reintegrar el total del importe de los descuentos, con cargo a las partidas presupuestarias 50.44200.47099 y 50,44200.48900.
Mac Insular, SL, viene sosteniendo ( i) que las entradas de residuos son inferiores a las previstas, (ii) que ello es debido a que el Consell no actúa en la persecución de las gestiones irregulares de estos residuos, y (iii) que se ve afectada así la viabilidad del servicio.
Interesado por Mac Insular, SL, el reintegro de la cantidad de 749.161,14 euros, importe de los descuentos a los usuarios en 2009, el Consell no lo abonó
En el Juzgado nº 2 pende el procedimiento ordinario nº 147/2012, también sobre el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato ya indicado, pero referido al periodo que comprende los años
2010 y 2011, donde tampoco fueron atendidas las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económicofinanciero del contrato
Y respecto a la desestimación presunta de las solicitudes de revisión de tarifas durante los años 2007 a 2012, la sentencia de la Sala nº 607/2014 -ROJ: STSJ BAL 907/2014, ECLI:ES:TSJBAL:2014:907- impuso que el Consell Insular de Mallorca debería resolver expresamente -según procediera- las solicitudes referentes a los años 2011 y 2012. Como es natural, el resultado de esa imposición, esto es, su ejecución, se controla en la fase correspondiente de la sentencia de la Sala nº 607/2014. Y ello sin perjuicio de que, decidido expresamente como el Consell considerase, esa decisión, logicamente, es impugnable, esto es, queda sujeta a control jurisdiccional, pero ya por separado de la ejecución de la sentencia de la Sala 607/2014. Por lo tanto, nos cumple anticipar ya que tampoco la falta de mención en la sentencia apelada a la sentencia de la Sala nº 607/2014 carga a aquella de la incongruencia que se denuncia en el recurso de apelación
Resumida de ese modo la situación, esto es, mostrada reiteradamente por Mac Insular, SL, su discrepancia con las tarifas, bien por no revisarse anualmente, bien porque la revisión no surte fruto o bien porque no surte tanto fruto como el que solicita, y puesto también todo ello de relieve las sucesivas reclamaciones de restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, como la que ahora nos convoca, en definitiva, Mac Insular, SL, según ya hemos dicho antes, sostiene que el desequilibrio que considera que se da se produce (i) porque el Consell incumple la obligación contractual de revisar anualmente las tarifas, y (ii) porque el Consell se muestra pasivo en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, control, inspección y sanción de los vertidos ilegales.
Instalada la controversia - restablecimiento del equilibrio por lo que se refiere al periodo que va de julio de 2012 hasta el final de 2014- en el Juzgado nº 1, en el mismo se ha dictado la sentencia aquí apelada, nº 291/2018, por la que se desestimaba ese recurso.
En el recurso de apelación presentado por Mac Insular, SL, frente a la sentencia nº 291/2018 del Juzgado nº 1, no se solicita que la sentencia de la Sala estime ese recurso de apelación, aunque sí que se solicita a la Sala
(i) que "[...] revoque la sentencia apelada [...]", y (ii) que "[....] estime las pretensiones de esta parte en primera
instancia [...]".
Esas pretensiones en la primera instancia de la parte apelante se reflejan en el recurso de apelación presentado del siguiente modo:
"
-
Que es contraria a derecho la desestimación presunta de la solicitud presentada por mi mandante ante el Consell de Mallorca, el 17 de abril de 2015, de restablecimiento del desequilibrio económico-financiero de la concesión, generado durante desde 1 de julio de 2012 a 31 de diciembre de 2014, y de incoación de un procedimiento de modificación del contrato de concesión.
-
Que el Consell de Mallorca ha incurrido en incumplimientos graves en el ejercicio de sus obligaciones contractuales, así como en el ejercicio de sus potestades administrativas de vigilancia, inspección y sanción, con respecto al servicio público de gestión de residuos de la construcción demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso.
-
Que dichos incumplimientos han generado daños y perjuicios al concesionario demandante que han sido causa de la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión.
-
Que el Consell de Mallorca ha de restablecer el equilibrio económicofinanciero de la concesión o, lo que es lo mismo, indemnizar al concesionario demandante por los daños y perjuicios que los incumplimientos de dicha Administración le han causado; indemnización que esta parte cifra en un importe que asciende a 32.545.148,00 € de principal; cantidad a la que deberán añadirse los intereses correspondientes hasta su efectivo pago.
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Que el Consell de Mallorca debe redactar un Plan de Inspección, con la participación del concesionario y de los representantes del Govern balear y someterlo a la aprobación del Departamento competente del citado Govern, de conformidad con lo establecido en el...
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