AAP Barcelona 19/2020, 20 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 13 (civil) |
| Fecha | 20 Enero 2020 |
| Número de resolución | 19/2020 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 586/2017 -1
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manresa
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 135/2016
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK S.A
Procurador/a: Mªremei Puigvert Romaguera
Abogado/a: ALBERT FOLGUERA VENTURA
Parte recurrida: Roman, Roque, Lina, Lourdes
Procurador/a: Marcel Miquel Fageda, Joana Mª Miquel Fageda, Beatriz De Miquel Balmes
Abogado/a: ANNA ROIG RIERA, LUCIANO ROMERO JIMENO, MONTSERRAT ROSELL MARTI
AUTO Nº 19/2020
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 20 de enero de 2020
Ponente: M dels Angels Gomis Masque
En fecha 25 de abril de 2017 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 135/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mªremei Puigvert Romaguera, en nombre y representación de CAIXABANK
S.A contra el Auto de 07/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Marcel Miquel
Fageda, en nombre y representación de Roque y Lourdes, la Procuradora Joana Mª Miquel Fageda, en nombre y representación de Lina, y la Procuradora Beatriz De Miquel Balmes, en nombre y representación de Roman .
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"S'estima l'oposició promoguda per Roque i Lourdes conra l'execució despatxada a instància de Caixabank SA, en no haver-se complert prèviament per l'executant amb les exigències derivades del benefici d'excussió propi de la fiança, amb sobreseïment de l'execució. Les costes no s'imposen a cap de les parts."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/01/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada M DELS ANGELS GOMIS MASQUE .
Planteamiento del debate
Se instó por CAIXABANK SA demanda de ejecución hipotecaria en reclamación de la cantidad de 73.521€ (suma que incluye capital pendiente al tiempo de dar por vencido el préstamo, amortizaciones impagadas e intereses ordinarios y de demora) que dirigió frente a Roman e Lina, en su condición de prestatarios, y contra Roque y Lourdes, como hipotecantes no deudores, con fundamento en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 25.10.2006, con un capital prestado de 100.000€; préstamo que dio por vencido anticipadamente en fecha21.7.2015, conforme a lo pactado, ante el impago de diversas cuotas de amortización.
Dictado auto despachando ejecución conforme a lo solicitado, los ejecutados presentaron sendos escritos oponiéndose a la ejecución despachada que dieron origen al oportuno incidente. Todos los ejecutados alegaron como motivo de oposición la existencia de cláusulas abusivas en la escritura de préstamo suscrita ( art. 695.1.4º LEC), en concreto, la cláusula relativa a los intereses de demora, la cláusula relativa al vencimiento anticipado, la cláusula que fija como índice de referencia el IRPH y la de liquidación de la deuda. Por todo ello solicitan que, de declararse la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y liquidación de la deuda se proceda al sobreseimiento del proceso y, subsidiariamente y de entenderse que son nulas las restantes cláusulas invocadas, se proceda a su exclusión sin posibilidad de integración.
Asimismo, los hipotecantes no deudores, D. Roque y Dª Lourdes, alegaron que no se había procedido a la mediación previa que imponía la Ley 22/2010 del Codi de Consum de Catalunya. En el acto de la vista, estos mismo ejecutados alegaron que la parte ejecutante no siguió previamente los trámites derivados del cumplimiento de los beneficios de excusión, división y orden, impuestos en los arts. 1830, 1831 y 1832 CC, de tal modo que su obligación de responder quedaria diferida al momento en que, hecha la oportuna excusión de los bienes de los deudores principales, no hipotecantes, no se hubieran encontrado bienes suficientes para el pago de la deuda.
Seguido el incidente por sus trámites, recayó auto por el que se estima esta última alegación, que no considera extemporánea al ser apreciable de oficio por afectar a la correcta constitución de la relación procesal, entendiendo que en la escritura de préstamo hipotecario se constituyó a los hipotecantes no deudores en fiadores, no habiéndose pactado su carácter solidario ni la renuncia a los beneficios de excusión, orden o división; por lo que, al no haber hecho la ejecutante excusión de los bienes de los deudores, acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento, sin imposición de costas.
La parte ejecutante se alza contra dicha resolución y solicita se dicte auto por el que se revoque la misma, acordando la continuación del procedimiento.
Para la resolución del recurso es preciso partir de que no ha sido discutida la condición de consumidores de los ejecutados ni la aplicabilidad de la normativa de protección al consumidor, ni ofrece dudas el carácter de adhesión que tiene el contrato que nos ocupa y, por consiguiente, que sus cláusulas no fueron negociadas individualmente sino impuestas por la entidad de crédito. Asimismo sostiene que no procede la imposición de las costas.
Beneficio de excusión en hipotecantes no deudores
En el ámbito de las garantías por deudas ajenas, en nuestro ordenamiento jurídico cabe distinguir entre la fianza (regulada en los artículos 1822 a 1856 CC ) y la hipoteca por deuda ajena, a la que resulta aplicable la legislación hipotecaria.
Tanto la hipoteca dada por tecero como la fianza tienen en común el ser garantía de una deuda ajena y accesorias del crédito, pero tienen diversa naturaleza jurídica, y por ello, también diverso régimen: la fianza es una garantía personal, en cuya virtud el fiador se convierte en deudor, asume una deuda propia per relationem, en garantía de una deuda ajena, de cuyo cumplimiento responde con todo su patrimonio presente y futuro como cualquier deudor, ex artículos 1822 y 1911 CC, sin que el acreedor goce de reipersecutoriedad ni de preferencia en el cobro en la posible ejecución del patrimonio del fiador; en cambio, la hipoteca es una garantía real, en cuya virtud el hipotecante, por el sólo hecho de la hipoteca, no se convierte en deudor (vid 1857.II CC), pero responde limitadamente y propter rem con el bien hipotecado, y para cuya ejecución el acreedor sí goza de reipersecutoriedad y de preferencia en el cobro. En definitiva, el fiador debe y responde ilimitadamente, con todo su patrimonio, y el tercero hipotecante no debe, pero responde limitadamente con el bien hipotecado, según la responsabilidad hipotecaria pactada, esto es, la asignada a su finca en la escritura que la constituye.
Esta diferencia de naturaleza jurídica (fianza garantía "personal", hipoteca garantía "real") y de régimen jurídico está recogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 23.3.2000, 9.3.2001 o 3.11.2004, entre las más recientes).
El fiador goza de los beneficios de división, orden y excusión ( art. 1830 y concordantes), salvo en los supuestos expresamente previstos en la ley ( art. 1834 CC), por los que no está amparado el garante real, pues, la ley permite al acreedor dirigirse directamente contra el bien puesto en garantía ( artículo 129. 1. de la Ley Hipotecaria : " La acción hipotecaria podrá ejercitarse :
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Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V "), en relación con el 1858 CC (" Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor" ) y los artículos 681.1 (" La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo ") y 685.1 (" La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes ") ambos de la LEC . No cabe aplicar al hipotecante no deudor el beneficio de excusión por analogía.
Así, para determinar si puede o no prosperar el motivo de oposición alegado, y que ha sido acogido por el juzgador, la cuestión reside en establecer si el Sr. Roque y la Sra. Lourdes ostentan el carácter de fiadores (resulta incontrovertido que ni se pactó la solidaridad ni existe una renuncia al beneficio de excusión) o, por contra, se trata de hipotecantes no deudores. Ello desplaza el debate a una cuestión de interpetación del contrato.
El juzgador a quo interpreta que los Sres Roque y Lourdes ostentan la condición de fiadores, fundándose en el redactado de la cláusula 6ª Bis F) (que regula el vencimiento anticipado). Este tribunal no comparte esta conclusión.
Deduce el juzgador de primera...
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