SAP Cantabria 41/2020, 20 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 41/2020 |
| Fecha | 20 Enero 2020 |
S E N T E N C I A nº 000041/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Arsuaga Cortazar
Don Miguel Fernández Díez.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a veinte de enero de dos mil veinte.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 244 de 2018, Rollo de Sala número 358 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santander, seguidos a instancia de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - Bloque NUM000 de Santander contra Building Center S.A.U.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Building Center S.A., representada por la Procuradora Sra. Ruenes Cabrillo y dirigida por el Letrado Sr. Riesco Milla; y parte apelada C.P. DIRECCION000, Bloque NUM000 de Santander, representada por el Procurador Sr. Martínez Muriedas y dirigida por el Letrado Sr. González Saiz.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Diez.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 25 de enero de 2.019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "
FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta en su día por el Procurador Sr. Martínez Muriedas:
debo declarar y declaro caducado y extinguido, por no haber sido concluida la edificación en el plazo de diez años, el derecho a edificar recogido en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 20 de febrero de 2008 por la que se constituyó la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 -Bloque NUM000 de Santander, y que fue adjudicado a Building Center S.A.U. por decreto de 20 de octubre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander en los autos nº 1280/14 .
debo condenar y condeno a Building Center S.A.U. a: 1) estar y pasar por la anterior declaración;
2) entregar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 -Bloque NUM000 de Santander, libre y expedita, la parcela objeto del derecho a edificar, previa demolición de todo lo construido en ella. Dicha actuación se llevará a cabo con el debido proyecto de demolición, estudio de seguridad y salud, profesionales y autorizaciones pertinentes, todo ello a cargo de la condenada; 3) retirar todo el acopio de materiales, maquinaria y restos de la construcción, así como proceder a la limpieza de la parcela, en el plazo de un mes, con el expreso apercibimiento de que, de no realizarlo en el plazo indicado, dichas labores se efectuarán a su costa.
debo acordar y acuerdo la cancelación, por extinción de dicho derecho, de la inscripción del derecho a edificar que ha dado lugar a la inscripción en el Registro de la Propiedad nº 5 de Santander a favor de Building Center S.A.U. de la finca registral NUM001 al folio NUM002, Libro NUM003, Tomo NUM004, inscripción 8ª; así como la cancelación del resto de asientos y/o fincas que traigan causa de dicho derecho y resulten contradictorios con su declaración judicial de extinción, como son las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad nº 5 de Santander con los números NUM005 al NUM006, ambos inclusive, obrantes a los Folios NUM011 al NUM012, Libro NUM007, Tomo NUM008 del archivo, y folios NUM000 a NUM013 del Libro NUM009, Tomo NUM010, inscripciones 1ª."
Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día diecisiete de diciembre, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
Frente a la Sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, declaración de caducidad de un derecho de vuelo sobre elemento de una comunidad de propietarios y de entrega a la misma del suelo sobre el que se proyecta aquel derecho, se alza el recurso interpuesto por Building Center SAU reiterando su pretensión absolutoria.
La primera pretensión que se ejercita en la demanda es la relativa que se declare la caducidad y extinción del derecho de edificación constituido por medio de escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal de 20 de febrero de 2008 y que tenía por objeto el derecho a edificar la Fase Dos o Bloque Dos del conjunto urbanístico DIRECCION000 por no haber sido concluida su ejecución en el plazo de 10 años establecidos en los términos específicos de dicha escritura. Al decir de la demanda en su fundamento de derecho V relativo al fondo del asunto, el derecho de edificación cuya extinción se pretende es un derecho de vuelo entendido éste por la referencia que al mismo hace el Art 396 del CC y la regulación que del mismo se contiene en el Art 16.2 del Reglamento Hipotecario, única norma dedicada al derecho de sobreelevación. Por contra la entidad demandada y recurrente entiende que la escritura de división horizontal de 20 de febrero de 2008 encierra un supuesto de complejo inmobiliario, que ella es titular de una finca en pleno dominio y que la referencia al derecho de edificación no puede identificarse con el derecho de vuelo que se invoca en la demanda.
A la vista del contenido del Art 396 del CC y la regulación de la propiedad horizontal como especifica forma de propiedad, el vuelo puede conceptuarse como el espacio aéreo que en proyección vertical está por encima de la edificación sometida al régimen de propiedad horizontal, de tal modo que puede concebirse el derecho de vuelo como aquel que habilita para construir nuevas plantas sobre las ya edificadas. Es un derecho autónomo que atribuye a su titular un poder para construir o edificar sobre el espacio aéreo que se proyecta en la vertical de un edificio ya construido, pero no sobre una solar en sentido estricto, es decir, sobre una porción de terreno destinada a la edificación.
El derecho a edificar que se menciona en el elemento cincuenta y siete de la escritura de 20 de febrero de 2008, no puede identificarse sin más con el derecho de vuelo antes descrito, pues la expresión también permite acudir al concepto que de la misma se desprende de los Art 6.c y 8.c de la ley del suelo 8/2007 de 28 de mayo vigente al omento de redacción de la referida escritura y que tiene por referencia esencial el derecho urbanístico, es decir las licencias y la ordenación urbanística.
El núcleo esencial del presente litigio viene constituido por la interpretación que deba hacerse de la escritura de 20 de febrero de 2008 de declaración de obra nueva y división horizontal que como documento núm. 1 se acompaña con la demanda. De la referida escritura resultan destacables, a los efectos discutidos, los siguientes elementos:
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- Comparece Real de Piasca, Promociones Inmobiliarias SL como dueña en pleno dominio de la parcela
3.1.3 Solar con una superficie de 6846 m2...
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ATS, 1 de Junio de 2022
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