SAP Barcelona 11/2020, 8 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Enero 2020 |
| Número de resolución | 11/2020 |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810242120000302921
Recurso de apelación 57/2019 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Igualada
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 745/2017
Parte recurrente/Solicitante: Rogelio Procurador/a: Juana Mª Menen Aventin
Abogado/a: Montserrat Morillas Lopez
Parte recurrida: Emma
Procurador/a: MARIA CONCEPCIÓ GABARRO ROSELL
Abogado/a: JOSE ANTONIO PACHECO CORDERO
SENTENCIA Nº 11/2020
Magistrados:
DÑA. MARÍA GEMA ESPINOSA CONDE
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 8 de enero de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas 745/17 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE IGUALADA por demanda de D. Rogelio, representado por la procuradora Sra. Menén y asistido por la Letrada Sra. Morillas, frente a DÑA. Emma, incomparecida en la alzada, y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 22/10/18 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el procedimiento contencioso de Modificación de medidas 745/17 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada recayó Sentencia el día 22/10/18 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:
" " Que desestimant íntegrament la demanda interposada per la SR. Rogelio s'ha d'absoldre i queda absolta la part demandada dels pediments formulats de contrari. Sense costes."
LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha resolución el actor interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y únicamente el apelante compareció en tiempo y forma.
TRAMITACIÓN EN LA SALA.
El día 8/1/20 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Rogelio CONTRA LA SENTENCIA DE 22 DE OCTUBRE DE 2.018 .
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Antecedentes fácticos y procesales de interés
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- En apelación del proceso de separación del matrimonio formado por los sres. Emma - Rogelio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada, esta Sección mediante Sentencia de 6/2/02 (Rollo 763/01, FJ 4º) impuso al sr. Rogelio el pago de una pensión compensatoria de 365€/mes a favor de la sra. Emma, sin limitación temporal .
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- En el proceso de divorcio contencioso de la pareja concluido por Sentencia de 1/10/07 confirmada en apelación por esta Sección (S. 533/08 en el Rollo 113/08), como sucediera en el previo proceso modificativo 323/02, ninguna mención se realizó por las partes a la pensión compensatoria establecida en el previo proceso de separación y que el sr. Rogelio ha seguido abonando tras la extinción del vínculo matrimonial.
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- Mediante la demanda rectora del presente proceso el sr. Rogelio interesó del Juzgado a) la declaración de extinción de la referida pensión compensatoria desde el dictado, o la firmeza, de la Sentencia de divorcio y b) subsidiariamente la extinción de dicha obligación, desde su jubilación (1/7/13) o desde la presentación de la demanda, por concurrencia de la causa prevista en el art. 233-19.1.a) CCCat.: mejora de la situación económica de la sra. Emma y empeoramiento de la suya.
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- El Juzgado, mediante Sentencia de 22/10/18, rechaza la pretensión principal y elude todo pronunciamiento sobre la subsidiaria.
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- El sr. Rogelio, sin acudir al remedio previsto en el art. 215.2 LECivil, interpone contra dicha resolución el presente recurso de apelación con las siguientes finalidades: a) que sea revocada la Sentencia de primer grado y acogida su petición principal y b) subsidiariamente, sea anulada por incongruencia omisiva y, más subsidiariamente, acoja la Sala la petición de segundo grado contenida en la súplica de la demanda rectora del proceso.
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- Conferido legal traslado, la sra. Emma se opuso a la pretensión principal y en relación a la subsidiaria puso de manifiesto su inadmisibilidad por falta de denuncia en el primer grado jurisdiccional.
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Resolución del primer motivo del recurso
El sr. Rogelio abre la segunda instancia jurisdiccional para denunciar, de manera principal, el error en la aplicación del Derecho y doctrina legal en el que a su juicio habría concurrido el Juzgado al descartar que la pensión compensatoria establecida en el proceso de separación no hubiera quedado extinguida tras el dictado de la Sentencia de divorcio.
El motivo así enunciado se desestima por las siguientes razones:
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- Porque en el primer litigio matrimonial, el de separación entablado durante la vigencia de la Ley 9/98 de 15 de julio del Codi de familia, fue en el que se valoró la concurrencia del desequilibrio económico que
pudiera existir entre los cónyuges como consecuencia del cese de la convivencia a los efectos de establecer la correspondiente pensión compensatoria regulada en los arts. 84 a 86 de dicho cuerpo legal; de hecho hoy en día, como antes en relación a la compensación por razón del trabajo ( art. 42.1 CF), el legislador exige, de manera preclusiva, que la prestación compensatoria se postule en el primer proceso matrimonial ( art. 233-14.1 CCCat. y SsTSJCat. de 24/2 y 30/10 de 2.014, 4/7/16 y 1/3/18). Ese examen lo verificó esta Sección en su Sentencia de 6/2/02 (Rollo 763/01).
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- En dicha resolución, firme, llegamos a la conclusión de que la sra. Emma, salvo modificación ulterior de circunstancias ( arts. 80.1 CF y 775 LECivil), era merecedora de una pensión compensatoria sin limitación temporal como permitía el CF (ver. art. 86.1.d), posibilidad ésta que con la entrada en vigor del CCCat. tampoco está vetada en nuestro Ordenamiento para supuestos excepcionales ( art. 233-17.4 i. f. CCCat.).
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- Así las cosas, descartado que el proceso modificativo entablado por el sr. Rogelio tuviera incidencia sobre la prestación compensatoria -expresamente se declaraba su vigencia en la Sentencia de primer grado-, a nuestro juicio tampoco el procedimiento de divorcio, por sí mismo y a falta de petición expresa en un sentido u otro por ninguna de las partes, iba a alterar la previa resolución de separación en este particular efecto:
a.- en esta resolución no se estableció la pensión con un plazo final coincidente con el eventual divorcio de la pareja.
b.- el art. 86.1 CF no enunciaba el divorcio entre las causas de extinción de la pensión compensatoria atribuida en el previo proceso de separación, cosa lógica si tenemos en cuenta cuál es la razón de ser de dicha institución: compensar el desequilibrio económico entre cónyuges al producirse la ruptura de la convivencia, que perduraba en el tiempo tras la disolución matrimonial, salvo cambio de circunstancias.
c.- de ahí que la jurisprudencia, cuando ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión de manera directa -no al decidir sobre la concurrencia de un posible error judicial, en el que los parámetros de decisión son distintos- ha declarado que, salvo modificación en el proceso de divorcio -que debería ser expresamente postulada por las partes atendida la naturaleza plenamente dispositiva de este instituto ( arts. 751.3 LECivil y 233-4.2 CCCat. y STSJCat. de 4/7/16)-, iban a subsistir las medidas previamente decretadas en el proceso de separación.
Así encontramos como ejemplos, la STS de 27/1/17 en la que leemos lo siguiente: "En la sentencia de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 "se declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la...
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