SJMer nº 3 203/2019, 1 de Octubre de 2019, de Vigo
| Ponente | SERGIO BURGUILLO POZO |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2019 |
| ECLI | ES:JMPO:2019:3661 |
| Número de Recurso | 95/2018 |
XDO. DO MERCANTIL N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00203/2019
CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO
Teléfono: 886218403, Fax: 886218405
Equipo/usuario: ML
Modelo: S40000
N.I.G.: 36038 47 1 2018 0300216
S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000095 /2018
Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000095 /2018
Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES
DEMANDANTE , PERJUDICADO D/ña. KARRASKO & MORGADANES SL, Víctor
Procurador/a Sr/a. ANTONIO FERNANDEZ GARCIA, LUCIA LOPEZ MAROTO
Abogado/a Sr/a. BORJA MANUEL HERMIDA MERINO,
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA 203/19
En Vigo, a uno de octubre de dos mil diecinueve.
Sergio Burguillo Pozo, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 95/19 por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a DON Víctor como persona afectada por la calificación, representado por procuradora Sra. López Maroto y asistido por letrado.
Por auto de fecha nueve de octubre de dos mil dieciocho se acordó la formación de la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 LC; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración concursal, interpuso escrito de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso y la condena de don Víctor solicitando la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante dos años, y la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, así como a devolver la cantidad de 232.516,17 euros. Todo ello basado en los siguientes y resumidos hechos: que el administrador ha incumplido su deber de colaboración e información del artículo 42 LC, que la información aportada es absolutamente insuficiente, teniendo que reclamar reiteradamente datos económicos sobre la empresa y saldo de cuentas, que se produce un requerimiento formal en fecha 26 de junio de 2018, reiterado el 5 de julio que no ha sido atendido. Asimismo la concursada procedió a la legalización de los libros de 2014, 2015 y 2016, pero no a los de 2017, si bien consta la llevanza de la contabilidad por parte de la concursada, por lo que no existiría impedimento alguno para facilitar la información facilitada. Existen irregularidades contables relevantes y graves inexactitudes comenzando con el activo. Salida fraudulenta de bienes del patrimonio, así consta de las actas notariales de presencia, en las que se acredita el lamentable estado del establecimiento. Presentación tardía de la solicitud, así como agravación de la insolvencia, pues la situación de insolvencia puede llevarse a años antes de la solicitud en marzo de 2018
El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.
Se dio audiencia a la parte quien presenta escrito de fecha diecinueve de julio de dos mil diecinueve en los que se manifiesta oposición a la solicitud.
En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.
El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."
Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:
a- comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
b- que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.
c- un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.
d- la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.
Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) " el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".
En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 "aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art. 165 que las presunciones "iuris et iure" del art. 164.2" indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados", cosa que no ocurre con las del art. 164.2.
Presentación tardía del concurso.
El artículo 165.1 establece una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave por la presentación tardía del concurso.
La primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la STS 17 noviembre 2011, estableciendo que "este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable".
Bajo este punto de vista, debía seguir acreditándose la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó - cuando no modificó abiertamente- la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia.
Ese grupo de sentencias es recogido por la reciente STS 1 abril 2014: "No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)"
Desde esta forma de ver las cosas, una solicitud tardía de concurso, o una infracción del deber de colaboración, o una presentación tardía de los documentos contables a que se hace referencia en el precepto, no son sino manifestaciones de concretas conductas del artículo 164.1, con incidencia causal propia en la generación o agravación de la insolvencia.
La tempestividad del...
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