STSJ País Vasco 65/2019, 30 de Octubre de 2019
| Ponente | ROBERTO SAIZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2019:2765 |
| Número de Recurso | 87/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 65/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-17/003496
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2017/0003496
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 87/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 87/2019 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 65/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª CARMEN MIRAL ORONOZ, en nombre y representación de Hermenegildo, bajo la dirección letrada de D.ª MARÍA ROSARIO MOLINERO TORTAJADA, contra sentencia de fecha 24 de julio de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda- en el Rollo penal ordinario 44/2017, por el delito de Abuso sexual.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha 24.07.19 sentencia 54/19 cuyos "hechos probados" y "fallo" dicen textualmente:
hechos probados:
"El día 11 de junio de 2017, sobre las 5:30 horas, Dña. Filomena se encontró en la zona de copas de Zaballa con D. Hermenegildo y su pareja sentimental Dña. Herminia, así como con el sobrino de ésta, quienes estaban también tomando consumiciones. Dña. Filomena se quedó con ellos y a consecuencia de las bebidas alcohólicas ingeridas comenzó a sentirse mal, solicitando a Dña. Herminia que pudiera ir a su casa y dormir en ella, a lo que Dña. Herminia accedió.
Una vez en la casa, sita en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001, de Barakaldo, tomaron algunas cervezas, aunque no Dña. Filomena, dado su estado de intoxicación alcohólica. En un momento dado, Dña. Filomena -que vomitó en el baño- se tumbó en el sofá, quedándose dormida.
El sobrino de Dña. Herminia y esta misma se fueron a la cama, quedándose en la sala, donde estaba Dña. Filomena tendida en el sofá, D. Hermenegildo. Éste, en un momento dado, aprovechando la situación de inconsciencia en que Dña. Filomena se encontraba, le quitó el pantalón vaquero corto y las medias y las bragas, y colocándose sobre ella mientras dormía, la penetró vaginalmente. Dña. Filomena, a consecuencia de la acción de D. Hermenegildo, se despertó, y al tomar conciencia de la situación, le gritó al acusado ¡qué haces, te voy a denunciar!, y vistiéndose, se ausentó inmediatamente de la casa. Momentos después se dio cuenta que había olvidado el móvil, y retornó a por él, volviendo a marcharse esta vez en compañía del sobrino Sr. Inocencio, quien decidió acompañarla."
fallo:
"CONDENAMOS A D. Hermenegildo, COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL, YA DESCRITO, A LA PENA DE PRISIÓN DE 4 AÑOS , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; le aplicamos la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años a cumplir después de la pena privativa de libertad.Le condenamos asimismo a las costas procesales."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Hermenegildo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se admiten los de la sentencia apelada.
Es objeto de impugnación, mediante el recurso de apelación, que interpone la Procuradora de los Tribunales, Dña. Carmen Miral Oronoz, en representación de D. Hermenegildo, la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 24 de julio de 2019, que condena al recurrente, como autor responsable de un delito de abuso sexual, a la pena de prisión de 4 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y le aplica la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años a cumplir después de la pena privativa de libertad.
La parte recurrente deduce en su recurso como único motivo de impugnación la incorrecta apreciación de la prueba. Y solicita que se dicte sentencia por la que se acuerde la libre absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables, por concurrir error invencible ( art. 14 CP); y, de forma subsidiaria, la concurrencia de error vencible, con aplicación de la pena inferior en uno o dos grados; subsidiariamente a la absolución, se aplique el artículo 181.1 y 2 Cp.
Se han opuesto al recurso de apelación la representación procesal de Dña. Filomena, como el Ministerio Fiscal, que interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.
SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente, como motivo impugnatorio, que la prueba no ha sido correctamente apreciada en la sentencia objeto de impugnación. Y lo sustenta sobre las siguientes consideraciones: 1) Filomena insistió en tomar una última copa en el domicilio del acusado y su esposa. 2) El estado de intoxicación alcohólica en que se encontraba Filomena no ha quedado probado, ni podía ser evidente y solo pudo ser conocido a través de manifestaciones externas, que en modo alguno han quedado acreditadas. 3) En ningún caso se puede afirmar que Dña. Filomena se encontrara inconsciente, ni que, de ser así, Hermenegildo fuera consciente de ello. 4) Hermenegildo actuaba en la total y absoluta creencia de que Filomena consentía lo que estaba ocurriendo, padeciendo de error en el carácter ilícito de su acción ( art. 14 Cp). 5) Niega que llegara a existir penetración, y que la misma haya quedado probada, en razón a que en ningún momento se manifiesta la existencia de ADN de Hermenegildo en el interior de la vagina de Filomena.
En primer lugar, debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo que declara, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, que el cauce...
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