STS 167/2020, 10 de Febrero de 2020

En el procedimiento contencioso-administrativo número 187/2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictó sentencia el 24 de octubre de 2017, cuyo fallo dice literalmente:

"Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Doña Belén Bajo Fuente en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN S.A., contra el silencio negativo del Consejero de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria en relación a la reclamación de fecha 18 de noviembre de 2015 sobre el principal pendiente en concepto de revisión de precios del contrato de la obra de "Rehabilitación del centro cívico Ramón Pelayo de Solares" e intereses del retraso imponiendo las costas a la parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Ferrovial Agroman S.A., recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria tuvo por preparado mediante Auto de 10 de diciembre de 2018 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 25 de junio de 2018, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de FERROVIAL AGROMAN, S.A. contra la sentencia 325/2017, de 24 de octubre, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 24 de octubre de 2017 (procedimiento ordinario núm. 187/2016).

Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Si los requisitos para que opere la revisión de precios, establecidos en el artículo 103.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (previstos actualmente en el artículo 103.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), son aplicables a las nuevas unidades de obra resultantes de la modificación del contrato original, y, en caso afirmativo, si el cumplimiento de tales requisitos ha de venir referido al precio del contrato considerado en su totalidad (incluyendo cada una de sus modificaciones), o, por el contrario, a cada una de las unidades nuevas.

Tercero. Identificar como norma jurídica que en principio será objeto de interpretación el artículo 103 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (actual el artículo 103.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 28 de junio de 2018, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la procuradora Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, en representación de Ferrovial Agroman S.A., por escrito de fecha 12 de septiembre de 2018, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó suplicando se dicte resolución por la que, estimando el recurso, case y anule la sentencia objeto del mismo.

Por providencia de 28 de septiembre de 2018, se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectúo el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria en escrito de 19 de noviembre de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, termina suplicando se dicte sentencia por la que desestime el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 14 de noviembre de 2019 se señala este recurso para votación y fallo el día 4 de febrero de 2020, fecha en que tuvo lugar el acto.

.- Planteamiento del recurso.

La representación procesal de FERROVIAL AGROMAN, S.A. interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria 325/2017, de 24 de octubre (completa en cendoj Roj: STSJ CANT 577/2017 - ECLI:ES:TSJCANT:2017:577) dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 24 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento ordinario núm. 187/2016 contra la desestimación por silencio de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria en relación con la reclamación de fecha 18 de noviembre de 2015 sobre el principal pendiente en concepto de revisión de precios del contrato de la obra "Rehabilitación del centro cívico Ramón Pelayo de Solares" e intereses de retraso.

Identifica el acto impugnado en su fundamento PRIMERO mientras en el SEGUNDO refleja lo esencial de la pretensión. Dedica el TERCERO a la oposición de la administración y el CUARTO a rechazar la causa de inadmisilbidad opuesta.

En el QUINTO decide que ha de partirse del art. 103 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, vigente al tiempo de la celebración del contrato por lo que ha de estarse al pliego de cláusulas como dice el apartado tercero.

Finalmente en el SEXTO la Sala asume las bases conforme a las cuales se ha producido la revisión de precios y que es la contenida en el informe del Arquitecto Inspector de la Obra de fecha 5 de marzo de 2010.

La cuestión sometida a interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El ATS de 25 de junio de 2018 pregunta si los requisitos para que opere la revisión de precios, establecidos en el artículo 103.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (previstos actualmente en el artículo 103.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), son aplicables a las nuevas unidades de obra resultantes de la modificación del contrato original, y, en caso afirmativo, si el cumplimiento de tales requisitos ha de venir referido al precio del contrato considerado en su totalidad (incluyendo cada una de sus modificaciones), o, por el contrario, a cada una de las unidades nuevas.

Identifica como norma jurídica que en principio será objeto de interpretación el artículo 103 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (actual el artículo 103.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).

El artículo 103.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es análogo en su redacción salvo la diferencia de que se eleva de uno a dos años -a contar desde la formalización del contrato, no desde su adjudicación- el período de exclusión de la revisión de precios.

La posición de la recurrente.

A) En primer lugar aduce infracción del art. 103 del Real Decreto Legislativo estatal 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Defiende que el precepto infringido establece que los umbrales o límites de la revisión de precios, la no revisión del precio del contrato durante el primer año de ejecución, ni el 20% del precio del contrato, se aplican de manera no diferenciada, tanto al contrato original, como a sus modificaciones, haciendo referencia al contrato considerado en su conjunto.

A su entender los únicos límites que operan son los dos antes señalados, de tal suerte que del precio total del contrato (considerando la suma del precio original del contrato, más el de los modificados) únicamente quedaría exento de revisión el 20% y el importe ejecutado durante el primer año del contrato, contado desde su adjudicación.

Rechaza la interpretación realizada en la sentencia recurrida. Cita el artículo 158 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Sostiene que de excluirse la revisión de precios de las nuevas unidades, se daría la paradoja de abonar, en la misma certificación, las unidades del contrato original, a unos precios superiores a las unidades nuevas incluidas en el modificado.

B) Añade la infracción del art. 106 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Defiende que, cuando existe un adicional de liquidación, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su artículo 106.3 permite la revisión de precios sobre el mismo, "una vez deducido el 20 por 100 de la variación positiva o negativa experimentada en el presupuesto vigente como consecuencia de la liquidación y haya transcurrido un año desde la adjudicación", pero en modo alguno, condiciona a que existan precios nuevos o no del proyecto o que hayan sido incluidos o no en alguna modificación del contrato (en caso de excesos de medición), sino que únicamente lo subordina al cumplimiento del 20 % del precio y el transcurso del año.

C) Por último sostiene la infracción de la Orden de 13 de marzo de 1979 por la que se dictan normas sobre aplicación de la revisión de los contratos a las obras del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo y a sus Organismos autónomos que establecía en su artículo 5 "Modificaciones del contrato de obras", una serie de reglas interpretativas de lo establecido, con carácter general, en el Decreto 461/1971.

Mantiene que la referida Orden respeta el contenido del TRLCAP, pese a que entrara en vigor mucho antes que esta norma, desarrollando un procedimiento garantiza el respecto al umbral relativo a la revisión del precio del contrato una vez superado el 20% de su ejecución.

La posición de la recurrida

A su juicio, el artículo 103 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -como los restantes que integran el Capítulo Único- no está contemplando el supuesto que se plantea.

Sostiene que se limita a regular la revisión de precios con carácter general, es decir, en los supuestos normales u ordinarios en que los contratos son ejecutados sin ninguna alteración derivada de la aprobación de modificaciones posteriores a la adjudicación.

Dicha regulación general, que puede aplicarse sin alterar la finalidad de la revisión de precios a supuestos de modificación contractual, ha de modularse al aplicarse conjuntamente con la regulación de las modificaciones de los contratos y atemperarse en la extracción de sus consecuencias con la contemplación del sistema que se haya empleado para determinar los precios en la " aprobación de sucesivos presupuestos adicionales" que corresponden a las sucesivas modificaciones.

Otro tanto afirma del artículo 106.3 del R. D. 1098/2001, de 12 de octubre. Señala que contempla supuestos normales u ordinarios en que los contratos son ejecutados sin ninguna alteración derivada de la aprobación de modificaciones posteriores a la adjudicación, siendo necesario integrar su regulación con las modificaciones que haya podido experimentar el contrato durante su ejecución.

Entiende que es capital para resolver la cuestión planteada a la Sala, saber cómo se han fijado los precios de los denominados " presupuestos adicionales", pues en función de cómo se hayan establecido (especialmente el momento temporal al que se hayan referido) habrá de aplicarse la revisión de precios de una u otra manera, para que la citada institución cumpla su finalidad.

Así, si los precios de las nuevas unidades de obra -que constituirían el presupuesto adicional- han sido fijados con referencia al momento de la aprobación del proyecto modificado, ya por corresponderse a unidades de obra distintas de las contempladas en el proyecto inicial o ya, tratándose de las mismas, por haberse actualizado a la fecha de la aprobación del modificado, es evidente que no deberían ser objeto de revisión hasta cuando transcurra 1 año y se hayan ejecutado en un 20%, es decir con el mismo sistema que las unidades de obra del proyecto inicial que, además, en el caso concreto que nos ocupa, fue pactado así expresamente por ambas partes.

Por ello defiende que, para determinar el alcance y sentido de los preceptos, el artículo 3 de nuestro Código Civil, indica que 1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Coincide con la Sentencia de 21 de marzo de 1991 que parte de una premisa básica para acoger el derecho a la revisión de precios; que los precios que se apliquen al modificado (es decir al presupuesto adicional) sean los mismos que se aplicaron al contrato originario ( presupuesto de adjudicación).

Recalca que los precios de las unidades nuevas que se incorporan en los Modificados están propuestos por el contratista que está ejecutando las obras, negociados con la Dirección Facultativa de conformidad con el Articulo 146.2 del TRLCAP e incorporados al contrato con la aprobación del Proyecto Modificado y son los precios contradictorios de mercado, en ese momento y a los cuales se aplicará simplemente la reducción a la baja ofertada por el contratista en el contrato original.

Concluye que son precios reales en esa fecha y no se planteó, establecer el precio que dichas nuevas partidas hubieran tenido un año ó dos antes. Son precios por lo tanto ya actualizados cuando se establecen en el proyecto modificado, por lo que incluir su revisión a partir de la fecha del contrato original equivaldría a pagar la revisión 2 veces.

Hecho relevante declarado probado por la Sentencia de Cantabria.

En el Fundamento Quinto parte de que se ha producido la revisión de precios siendo objeto de discusión exclusivamente el modo de efectuarse.

En el fundamento Sexto se afirma que "ambos modificados resultan pactados por las partes, con previsión especifica de revisión en relación a lo que es objeto del pacto (primer contrato, primer modificado y segundo modificado), cuestión que resulta importante a estos efectos a la luz de las SSTS sec. 7ª, de 22 de noviembre de 2011, rec. 103/2009 , y 14 de julio de 2009, rec. 5276/2007 . Además, estas modificaciones introducen obras no previstas inicialmente que conllevan un nuevo presupuesto nada desdeñable".

Queda, por tanto, claro que la pretendida revisión de precios no dimana de que hubiera habido demora en la adjudicación del contrato ni tampoco en la ejecución sino de una simple modificación. Tal revisión se ha producido mas discrepan contratante y contratista en cuanto al modo de realizarse.

La interpretación de los contratos corresponde a los tribunales de instancia. Actuación del TSJ de Cantabria.

Recuerda la Sala de instancia la STS de 26 de junio de 2015, casación 4327/2012, de esta Sala y Sección que dice " que la interpretación de los contratos y negocios jurídicos celebrados entre las partes es tarea que corresponde a los tribunales de instancia."

Este Tribunal, en su Sala Primera (Sentencia de 22 de diciembre de 2010, recurso de casación 1181/2006) mantiene que interviene si incurren en arbitrariedad ofreciendo un resultado ilógico, contradictorio o contrario a algún precepto legal, como en esta Sala Tercera (Sentencia de 8 de octubre de 2009, recurso de casación para la unificación de doctrina 234/04, FJ 4º, 20 de abril de 2015, recurso de casación 4540/12, FJ 6º).

El TSJ de Cantabria interpreta que los requisitos del art. 103 han de ir referidos a cada tramo de obra pactada y a cada presupuesto a la vista del contrato inicial de 2006 y las condiciones de los adicionales por modificación del proyecto de los años 2007 y 2008.

Finalmente asume las bases conforme a las cuales se ha producido la revisión de precios y que es la contenida en el informe del Arquitecto Inspector de la Obra de fecha 5 de marzo de 2010:

"... 2.1 Las unidades de obra contenidas en el Proyecto Principal que se mantienen en el Proyecto Modificado nº 1 con el mismo precio unitario, que no estén ejecutadas antes de noviembre de 2007, tienen derecho a revisión de precios con la fórmula del Proyecto Principal.

2.2 Las unidades de obra nuevas del Modificado nº 16 que han tenido modificación de su precio unitario, no pueden ser objeto de revisión ni en el porcentaje del 20% ni el primer año de ejecución es decir, hasta finales de septiembre de 2008

[...]

3.1 De las unidades de obra contenidas en el M2, aquellas que se correspondan exactamente con su definición y precio en el proyecto principal y/o en el Proyecto Modificado nº 1, tendrán derecho a revisión de precios con la carencia de un año respecto de su adjudicación correspondiente.

3.2 Las unidades de obra contenidas en el M2 que sean nuevas o que tengan el precio corregido respecto de los precios del principal y MI, no pueden ser objeto de revisión porque la obra se terminó dentro del plazo de un año desde su adjudicación".

.- La norma a interpretar: art. 103 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP.

i) El art. 103.1. del RDL 2/2000, de 16 de junio, revisión de precios, TRLCAP dice:

"1. La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión."

ii) Bajo un redactado distinto el art. 77.1. de la Ley de Contratos del Sector Publico, 30/2007, de 30 de octubre mantiene una regulación similar en cuanto a porcentaje y tiempo.

Artículo 77. Procedencia y límites.

"1. La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo y salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión"

iii) El Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público aprobado por RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Artículo 89 Procedencia y límites.

"1. La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo y salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión."

iv) El Precepto actualmente vigente, art. 103.5 Ley de Contratos del Sector Púbico 9/2017, de 8 de noviembre, mantiene la limitación del porcentaje de ejecución previsto en la normativa aplicable al supuesto de autos ampliando a dos años el periodo que debe transcurrir desde la adjudicación en línea con la regulación vigente desde el año 2007.

"5. Salvo en los contratos de suministro de energía, cuando proceda, la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización quedarán excluidos de la revisión.

No obstante, la condición relativa al porcentaje de ejecución del contrato no será exigible a efectos de proceder a la revisión periódica y predeterminada en los contratos de concesión de servicios."

La posición de la Sala.

La recurrente ha articulado su recurso mediante la alegación de diversas infracciones a normas legales y reglamentarias.

Su pretensión de aplicación de la Orden del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 13 de marzo de 1979 por la que se dictan normas sobre aplicación de la revisión de los contratos a las obras del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo y a sus organismos autónomos resulta extravagante dado que la administración contratante es el Gobierno de Cantabria.

A la vista del marco factual declarado por la sentencia recurrida resulta indiscutible que la cuestión sobre la revisión de precios gira sobre un proyecto al que se adicionaron dos modificados, uno en octubre 2007 y otro en junio 2008 en que la fórmula de revisión de precios, la nº 19, era la misma pactada en el contrato principal de noviembre de 2006.

Hemos dejado consignado que la Sala de instancia al interpretar el contrato acepta la fórmula de revisión de precios utilizada por la Administración demandada en razón de respetar lo establecido en los proyectos modificados y atender al precio fijado y la ejecución de las obras, a efectos de determinar el plazo de un año a que se refería la redacción del art. 103 del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Atiende a que el M2 tuvo, desde el inicio, precio corregido, respecto de los precios del principal y el M1, fue terminado dentro del año tras su adjudicación.

Responde a la necesaria separación entre el contrato principal y los nuevos adicionales, no solo a efectos de determinar el plazo de un año en la ejecución de cada uno de ellos sino en como fueron fijados los precios en uno y otros.

Tal actuación de la Sala de instancia resulta plausible sin que por la parte recurrente se evidencie error o arbitrariedad alguna en tal conclusión máxime cuando no pone de relieve la existencia de elemento alguno que contradiga lo afirmado por el Arquitecto Inspector de la obra. En su recurso de casación insiste en la reclamación de cantidades sin expresar las bases de que parte para su obtención.

Por tal razón procede desestimar el recurso

La posición de la Sala.

Ya hemos anticipado la necesaria separación entre el contrato principal y los nuevos adicionales o modificados a efectos de determinar el plazo de un año de su "adjudicación" y la ejecución del 20% por lo que el precio ha de venir referido a cada una de las unidades nuevas.

Las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA no se altera la imposición de costas prevista en la sentencia impugnada. Y de conformidad con el artículo 93.4 de la LJCA, respecto de las costas procesales en este recurso de casación, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.