STSJ Cataluña 124/2019, 18 de Octubre de 2019
| Ponente | ROSER BACH FABREGO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:9892 |
| Número de Recurso | 168/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 124/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SECCIÓN DE APLEACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 168/2018
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª)
Procedimiento Abreviado 26/2017
Juzgado de Instrucción 1 Reus
Procedimiento Abreviado 105/2017
S E N T E N C I A nº 124
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, dieciocho de octubre de 2019.
VISTO, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 168/2018, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) en su Procedimiento Abreviado 61/2017, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de DIRECCION000, en que se había seguido como Procedimiento Abreviado 105/2017, por un delito de distribución de pornografía infantil contra el acusado Ezequias representado por la Procuradora Sra. Torreblanca Mendoza y defendido por el Letrado Sr. Lucas Rodríguez.
Ha correspondido la ponencia de la causa a la magistrada Dª Roser Bach Fabregó, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.
La Audiencia Provincial de Tarragona ( Sección 2ª) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado 61/2017, con fecha 10 de septiembre de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:
"La Embajada de Estados Unidos remitió informes relativos a Twitter que habían sido elaborados por el National Center for Missing and Exploted Children (Centro Nacional para Menores desaparecidos y Explotados) que dieron lugar a las investigaciones realizadas por el Grupo n3º de Protección al menor de la Unidad de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional.
De ellas se constató que el acusado Ezequias, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde la dirección IP de la que es titular nº NUM000, ubicada en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 de DIRECCION001, el día 2 de diciembre de 2015 accedió a la cuenta de la red social Twitter " DIRECCION002, asociada a la cuenta de correo electrónico " DIRECCION003" publicando 5 archivos fotográficos de menores con comportamientos explícitamente sexuales tales como felaciones o tocamientos.
El 2 de junio de 2016 se practicó la entrada y registro en el domicilio del acusado en la que se intervino el teléfono móvil de su propiedad marca Huawei, modelo P7-L10 y el teléfono móvil marca LG modelo E610
En el primero de los teléfonos, en una carpeta titulada XXX se localizó una imagen de una menor de edad haciendo una felación a un hombre mientras introduce un dedo en el orificio anal de un perro, compartiendo, en marzo del año 2016, el acusado tal fotografía por WhatsApp. Así mismo se localizaron, la fotografía de una niña menor lamiendo el orificio anal de un perro y dos fotografías de un menor portando un arma de fuego desnudo.
En el segundo de los teléfonos se encontraron 4 archivos en los que se observan menores de edad desnudos, una de ellos de una menor de corta edad mostrando sus genitales con muchas manchas o rojeces en la piel, otra de ellas con un menor desnudo que apunta con un cuchillo a su propio pene y otra de un adulto colocando su pene sobre la cabeza de un bebé".
Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía:
"Condenamos a Ezequias como autor de un delito de distribución o difusión de pornografía infantil del artículo 189.1 b) y 189.2ºb), a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y a la medida de 5 años de libertad vigilada en la que el mismo se someterá a un programa educativo y formativo en materia de educación sexual. Le condenamos, también, al pago de las costas judiciales.
Así mismo acordamos que por la oficina de la Unidad de Informática Forense para que proceda al borrado definitivo del contenido de pornografía infantil de los móviles intervenidos y se proceda a su entrega a dicha unidad para proceder a su utilización por los mismos o en su defecto que se proceda a su destrucción. Así mismo se acuerda que se proceda a la retirada del contenido de pornografía infantil de la red social twitter subido y enjuiciado en el presente procedimiento
Firme que sea la presente resolución, cítese a las partes a audiencia para decidir, en su caso, sobre la posibilidad de adoptar medidas suspensivas o sustitutivas de la pena privativa de libertad impuesta".
Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Ezequias , en cuyo escrito de impugnación interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes para que, por término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos.
El Ministerio Fiscal se opuso el recurso formulado.
Completado el trámite de alegaciones, las actuaciones fueron remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal.
En deliberación convocada y desarrollada en fecha 7 de octubre del año en curso, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.
PROBADOS
Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, se considere necesario efectuar en los siguientes fundamentos.
La sentencia recurrida condena al acusado Ezequias como autor de un delito de distribución o difusión de pornografía infantil del artículo 189.1 b) y 189.2 b) del Código Penal a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y a la medida de 5 años de libertad vigilada en la que el mismo se someterá a un programa educativo y formativo en materia de educación sexual.
Conforme al relato fáctico de la sentencia que se ha concretado, el acusado Ezequias desde la dirección IP de la que es titular, ubicada en su domicilio en la CALLE000 NUM001, NUM002 de DIRECCION001, el día 12 de diciembre de 2015 accedió a la cuenta de Twitter " DIRECCION002" asociada a la cuenta de correo electrónico " DIRECCION003.es" publicando cinco archivos fotográficos de menores con comportamientos explícitamente sexuales tales como felaciones o tocamientos. El 2 de junio de 2016 se practicó entrada y registro en el domicilio del acusado en la que se intervino el teléfono móvil de su propiedad marca Huawei y el teléfono móvil marca LG. En el primero de los dispositivos se localizó una imagen de una menor de edad haciendo una felación a un hombre mientras introduce un dedo en el orificio anal de un perro, imagen que el acusado en marzo de 2016 compartió por WhatsApp, asimismo se localizaron la fotografía de una niña menor lamiendo el orificio anal de un perro y dos fotografías de un menor portando un arma de fuego desnudo. En el segundo de los teléfonos se hallaron cuatro archivos en los que se observan a menores de edad desnudos, una de ellos de una menor de corta edad mostrando sus genitales, otra de ellas con un menor desnudo que apunta con un cuchillo a su propio pene y otra de un adulto colocando su pene sobre la cabeza de un bebé.
Frente a los hechos referidos y la condena, la representación procesal de Ezequias interpone recurso de apelación en el que solicita una sentencia absolutoria o subsidiariamente se acuerde la nulidad de la sentencia de instancia.
La acusación pública mantenida por el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, reclamando la conservación íntegra de la sentencia recurrida, después de argumentar en plena sintonía con los fundamentos ofrecidos en la sentencia de la Audiencia para llegar a la condena cuya confirmación interesa en su escrito de impugnación datado en fecha 29 de octubre de 2018.
El recurso no se articula formalmente con relación a los específicos motivos que se establecen en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el escrito de la parte recurrente se invoca una pretensión de nulidad de la sentencia, una petición de nulidad de la obtención de los datos de las IPs investigadas y de todas las pruebas posteriores, y finalmente impugna la calificación de los hechos conforme al artículo 189.2 b) del Código Penal, para solicitar el dictado en esta alzada de una sentencia absolutoria o, subsidiariamente, la nulidad de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.
La primera de las quejas del recurrente se refiere a la modificación que efectuó el Ministerio Fiscal de sus conclusiones provisionales. Se razona en el recurso que el representante de la acusación pública, al inicio del acto del juicio oral y como cuestión, previa solicitó una modificación de las penas solicitadas en su escrito de acusación, y en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones, sin motivo alguno cambió los hechos objeto de acusación, y aún cuando el tribunal de instancia dio la posibilidad a la defensa de realizar alegaciones, se trató de un hecho totalmente sorpresivo que le situó en situación de indefensión, que habría de provocar la nulidad del juicio oral.
Examinadas las actuaciones y la grabación del acto del juicio oral se constata que efectivamente por parte del Ministerio Fiscal se procedió, en el trámite de conclusiones definitivas, a concretar los hechos objeto de acusación, detallando la descripción del contenido de las fotografías que obran en las actuaciones y que se visualizaron en...
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