SAP Tarragona 389/2018, 10 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JOSE REVUELTA MUÑOZ |
| ECLI | ES:APT:2018:1793 |
| Número de Recurso | 61/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 389/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Sala 61/2017
Procedimiento Abreviado nº 105/2017
Juzgado de Instrucción nº 1, de DIRECCION002
Tribunal:
Magistrados:
Francisco Revuelta Muñoz (Presidente)
Susana Calvo González
María Espiau Benedicto.
SENTENCIA nº 389/2018
En Tarragona, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
Se celebró ante este Tribunal Provincial juicio oral de la causa proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Uno, de DIRECCION002, tramitada como procedimiento abreviado, por un presunto delito de distribución de pornografía infantil contra Herminio, representado por el procurador, Sra. Torreblanca Mendoza, siendo asistida por el abogado Sr. Lucas Rodríguez.
El Ministerio Fiscal ejercitó la acción pública.
Ha sido ponente, el magistrado Francisco Revuelta Muñoz.
ANTECEDENTES PROCEDIMENTALES
Se inició el acto del juicio oral, en los términos previstos en el artículo 786 LECrim, invitándose a las partes a plantear aquellas cuestiones procesales, procedimentales o a solicitar la práctica de medios probatorios que, además, de pertinentes puedan practicarse en el acto, sin que nada se pretendiera. El Ministerio Fisca planteó la c omplementación de su escrito provisional de calificación en relación a las penas del art. 192 CP, interesando a su vez una pena de libertad vigilada de 5 años y 6 meses, igualmente la inhabilitación especial para el desarrollo de profesión u oficio que implique contacto por menores por 9 años y 6 meses y en cuanto al comiso, los teléfonos móviles según art. 127 CP, se remita a la oficina de la Unidad de Informática forense para que proceda al borrado del contenido y entrega a dicha unidad para proceder a su utilización por los mismos y en su defecto que se proceda a su destrucción y en todo caso, se proceda a la retirada del contenido de la red social twitter subido al amparo del art. 189.8 CP .
Por la defensa del acusado se planteó la nulidad del auto de 2 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, y en segundo lugar aportó como medio de prueba un informe médico pericial con deposición de perito, con carácter subsidiario para el caso de que se desestime la primera cuestión planteada. Respecto a la nulidad, manifestó que el auto que acordó librar los mandamientos a las compañías para números IP, carece absolutamente de motivación, y en consecuencia, afectaría a todas las fuentes de pruebas, entrada y registro y periciales posteriores derivada de esa entrada y registro. ( Citó la Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2015, número 100/2015 ). En relación con el informe médico, el mismo tiene por objeto la fotografía de la felación de una persona a un perro, e informa sobre la edad de esa persona.
En Sala, el Tribunal anticipó verbalmente la desestimación de la cuestión previa de nulidad de fuentes de prueba.
Debemos destacar como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas, nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: que la medida esté prevista en la ley; que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican, necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga de lesividad; que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria; y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos -entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10.3.2009 ; Szuluk c . Reino Unido, de 2.9.2009 ; Uzun c. Alemania de 2.9.2010 ; Viozel Burzo c. Rumanía, 30.9.2009 ; Xavier da Silveira c. Francia, de 21.4.2010 ; Mengesha
-
Suiza de 29.7.2010 ; Raducu c. Rumanía, de 21.7.2009 ; y SSTC 87/2001, 22/2003, 184/2003, 136/2006, 66/2009, 128/2011 -.
La defensa cuestionó la motivación de la resolución dictada en fecha de 2 de febrero de 2016, al considerar que la misma carece de motivación suficiente para acordar una injerencia en un derecho fundamental, circunstancia que causó indefensión al acusado que únicamente puede subsanarse por la declaración de nulidad y exclusión de dicha prueba del cuadro probatorio. Tras examinar con detalle el oficio remitido y la resolución impugnada, consideramos que la misma si bien de una forma breve, pero suficiente, desarrolla los motivos que justifican y amparan la decisión injerente. La misma refleja con claridad la información que se pretende obtener, con la debida acotación temporal para evitar su desproporcionalidad. Determina con claridad los delitos que se están investigando y la necesidad de dicha medida injerente a los efectos de esclarecer los hechos, concretando la finalidad pretendida con dicha prueba. (Fundamento de derecho CUARTO in fine y QUINTO del auto). Así mismo en sus hechos recoge una breve descripción de la petición haciendo referencia al oficio policial presentado solicitando la misma. Consideramos que si bien la resolución dictada e impugnada es mejorable, la misma recoge de forma suficiente, el delito que se investiga provisoriamente, la finalidad de la medida, así como la necesidad de la misma y se refiere al oficio que es suficientemente ilustrativo para trasladar la notitia criminis, aportando indicios suficientes que justifican la injerencia solicitada a la vez que lo acompaña con la documentación oportuna. Todo ello integra el auto, ofreciendo información y motivación suficiente a la parte afectada por lo que consideramos que no adolece del vicio de nulidad pretendido.
A continuación, se abrió el período probatorio practicándose la prueba propuesta y admitida. En particular, se tomó declaración al acusado. Se practicó, igualmente, la testifical de los agentes de la Policía Nacional nº NUM000 y NUM001, así como las pruebas periciales de los agentes del citado cuerpo policial nº NUM002 y NUM003 y de Plácido, visualizándose en sala las fotografías objeto de enjuiciamiento obrantes en autos.
Concluida la fase probatoria el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, si bien modificó puntualmente el mismo en relación con la pena de libertad vigilada y accesorias, interesando la condena del acusado como autor de un delito de distribución de pornografía infantil del artículo 189.1 b ) y 2b) ( carácter especialmente grave y vejatorio) del C.P interesando la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la pena de 5 años y 6 meses de libertad vigilada y la pena de inhabilitación especial para el desarrollo de profesión u oficio que implique contacto por menores por 9 años y 6 meses y en cuanto al comiso, los teléfonos móviles según art. 127 CP, se remita a la oficina de la Unidad de Informática forense para que proceda al borrado del contenido y entrega a dicha unidad para proceder a su utilización por los mismos y en su defecto que se proceda a su destrucción y en todo caso, se proceda a la retirada del contenido de la red social twitter subido al amparo del art. 189.8 CP .
La defensa, por su parte, del Sr. Herminio elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando su libre absolución.
Las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones. A continuación se concedió la palabra al acusado y se declararon los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas ha quedado acreditado:
Único .- La Embajada de Estados Unidos remitió informes relativos a Twitter que habían sido elaborados por el National Center for Missing and Exploted Children (Centro Nacional para Menores desaparecidos y Explotados) que dieron lugar a las investigaciones realizadas por el Grupo n3º de Protección al menor de la Unidad de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional.
De ellas se constató que el acusado Herminio, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde la dirección IP de la que es titular nº NUM004, ubicada en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM005 NUM006 de DIRECCION007, el día 2 de diciembre de 2015 accedió a la cuenta de la red social Twitter " DIRECCION000, asociada a la cuenta de correo electrónico " DIRECCION001 " publicando 5 archivos fotográficos de menores con comportamientos explícitamente sexuales tales como felaciones o tocamientos.
El 2 de junio de 2016 se practicó la entrada y registro en el domicilio del acusado en la que se intervino el teléfono móvil de su propiedad marca Huawei, modelo P7-L10 y el teléfono móvil marca LG modelo E610
En el primero de los teléfonos, en una carpeta titulada XXX se localizó una imagen de una menor de edad haciendo una felación a un hombre mientras introduce un dedo en el orificio anal de un perro, compartiendo, en marzo del año 2016, el acusado tal fotografía por WhatsApp. Así mismo se localizaron, la fotografía de una niña menor lamiendo el orificio anal de un perro y dos fotografías de un menor portando un arma de fuego desnudo.
En el segundo de los teléfonos se encontraron 4 archivos en los que se observan menores de edad desnudos, una de ellos de una menor de corta edad mostrando sus genitales con muchas manchas o rojeces en la piel, otra de ellas con un menor desnudo que apunta con un cuchillo a su propio pene y otra de un adulto colocando su pene sobre la cabeza de un bebé.
JUSTIFICACIÓN PROBATORIA
Los hechos declarados probados son la consecuencia de la valoración racional de la prueba plenaria producida que permite, en los términos que después se precisarán, destruir...
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STSJ Cataluña 124/2019, 18 de Octubre de 2019
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