ATS 123/2020, 16 de Enero de 2020
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2020:722A |
| Número de Recurso | 10425/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 123/2020 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 123/2020
Fecha del auto: 16/01/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10425/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Civil y Penal.
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: MTCJ/MGP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10425/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 123/2020
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
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Vicente Magro Servet
En Madrid, a 16 de enero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha siete de mayo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 68/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 1023/2016, en la que se condenaba a Gines y Héctor como autores de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en aquel y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en éste, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 3.000 euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al primero de ellos, y a las penas de cuatro años de prisión, con igual accesoria por su tiempo y multa de 3.000 euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago al segundo.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Gines y Héctor ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha veintitrés de mayo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Ramírez Oreja, actuando en nombre y representación de Héctor, alegando como motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.
Por la Procuradora Doña María Dolores Fernández Prieto, en nombre y representación de Gines, se presenta escrito de adhesión al citado recurso de casación, alegando que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de su representado, que nadie ha presenciado que realizara algún acto de tráfico de drogas, y que procede la aplicación de la atenuante de drogadicción.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso y de la adhesión al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
El recurso de casación se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.
En la adhesión al recurso de casación formulada por Gines, también se considerada vulnerado el derecho a la presunción de éste, y además se interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción.
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Sostiene el recurrente que no ha sido identificado como el autor de la venta de sustancias estupefacientes; que en el domicilio también vivía su hermano, que ha reconocido que consumía estupefacientes desde hace años.
Por su parte, en el escrito de adhesión Gines alega que nadie ha presenciado que realizara algún acto de tráfico de drogas; así como que desde un primer momento manifestó su condición de consumidor, aunque no haya presentado documentación sobre su concreta situación al tiempo de los hechos, siendo la sustancia hallada en su domicilio para su consumo, y que si bien inició un tratamiento de desintoxicación en 2015, lo ha interrumpido en numerosas ocasiones, aumentando su consumo tras el fallecimiento de Jenaro en su domicilio.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, el día 7 de mayo de 2016 falleció Jenaro, tras haber consumido cantidades ignotas de estupefacientes y alcohol, en el piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM001, de Barcelona, domicilio de los acusados, hermanos entre sí, Gines, ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme el 25 de mayo de 2016 a la pena de tres años de prisión, y Héctor, carente de antecedentes penales.
En el transcurso de la diligencia de levantamiento del cadáver se encontraron en el piso restos de droga y efectos para su consumo, siendo que mientras se llevaba a cabo tal diligencia un elevado número de personas llamó al interfono del piso, razón por la que uno de los agentes policiales actuantes decidió atender a dos de las llamadas, siendo que eran de personas que solicitaban cocaína, bajando de inmediato en cada ocasión a la vía pública y solamente logrando entrevistarse con una de ellas quien le confirmó que ese era el objeto de su presencia allí.
Debido a tal circunstancia se dispuso una vigilancia policial de la vivienda y así fueron decomisadas el día 25 de julio siguiente a Romulo una papelina con 0,165 gramos netos de heroína con una pureza del 15% (margen de error de 0,9%), y a Saturnino dos papelinas con 0,211 gramos netos de cocaína con una pureza del 77,3% (margen de error de 2,6%), el 28 de julio a Sergio una papelina con 0,273 gramos netos de heroína con una pureza del 13,6% (margen de error de 0,9%), el 11 de agosto a Libuse Polachova una papelina con 0,119 gramos netos de cocaína con una pureza del 67% (margen de error de 2,6%), el 22 de agosto a Victoriano una papelina con 0,339 gramos netos de cocaína y heroína con una pureza en cocaína del 20,2% (margen de error de 1%) y en heroína del 9,8% (margen de error de 0,9%) y el 26 de septiembre a Jose Pedro una papelina con 0,150 gramos netos de heroína con una pureza del 14,7% (margen de error de 0,9%).
Al igual que la de heroína suministrada el día 28 de julio a Jose Pedro, y que no pudo ser decomisada al ser interceptado cuando ya la estaba consumiendo en la vía pública, todas ellas habían sido adquiridas en el piso de los acusados, quienes indistintamente atendían a los toxicómanos que acudían a adquirirlas.
El día 27 de septiembre de 2016 fue practicada entrada y registro en el domicilio de los acusados, judicialmente autorizada, diligencia en la que se intervino 800 euros en efectivo (en distintos billetes de 50, 20, 10 y 5 euros) en la habitación que ocupaba el acusado Héctor procedentes de las ventas, así como en otros lugares 6 botes con metadona liquida, un bote (con la inscripción "negro") con 6,381 gramos netos de heroína con una pureza del 7,9% (margen de error de 0,9%), otro bote (con la inscripción "blanco") con 6,079 gramos netos de cocaína con una pureza del 82,5% (margen de error de 2,6%), así como 11,72 gramos netos de hachís con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 28% (margen de error de 1%), una báscula de precisión, bolsitas auto-cierre y numerosos recortes de plástico aptos para ser utilizados como envoltorios.
El acusado Gines había sido con anterioridad a la época de los hechos consumidor de sustancias opiáceas, habiendo iniciado un tratamiento de rehabilitación en el año 2015 que alternó ocasionalmente con consumo esporádico por lo que no existe constancia que en los meses referidos repercutiese, alterándolas, sus facultades superiores de conocer y querer.
En la época de los hechos y en el mercado clandestino el gramo de cocaína y heroína alcanzaban aproximadamente el precio de sesenta euros, mientras que el de hachís seis euros.
En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia destaca y analiza con detalle los testimonios de los agentes que intervinieron en los hechos, tanto de los agentes que intervinieron en los seguimientos y vigilancias de las varias personas que acudían al domicilio de los acusados para comprar droga, como de los agentes que intervinieron en la diligencia de entrada y registro; en el domicilio, además de encontrarse droga, se hallaron útiles para la preparación y venta de la droga, y en concreto en la habitación del recurrente se encontró el dinero, por otro lado todas las estancias se hallaban a disposición de ambos acusados. También señala el Tribunal de apelación que éste no ha declarado ser consumidor de droga y que su hermano se encontraba en período de deshabituación al momento de los hechos.
Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
En cuanto a la adhesión formulada por Gines, esta Sala considera que el recurso adhesivo es viable y la defensa puede introducir en el trámite de instrucción como petición propia autónoma una pretensión de absolución basada en la presunción de inocencia. Si bien la misma carece de fundamento, pues la decisión del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos del órgano judicial de instancia, es acertada, ya hemos visto que destaca la declaración de los agentes y los efectos hallados en la vivienda, señalando también que Gines se encontraba al tiempo de los hechos en período de deshabituación, según lo declarado por el mismo.
La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.
Por otra parte, partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que Gines tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, por el contrario consta que había sido con anterioridad a la época de los hechos consumidor de sustancias opiáceas, habiendo iniciado un tratamiento de rehabilitación en el año 2015 que alternó ocasionalmente con consumo esporádico por lo que no existe constancia de que en los meses referidos repercutiese, alterándolas, sus facultades superiores de conocer y querer.
El Tribunal Superior de Justicia destaca que el informe médico forense, practicado a su instancia, y ratificado en el plenario, concluye que el mismo refiere antecedentes de consumo de cannabis, alcohol, heroína y cocaína, pero se subraya que documentalmente no queda acreditado el consumo de tóxicos, y que el mismo no presentaba clínica compatible con intoxicación ni síndrome de abstinencia, presentando sus facultades volitivas y cognoscitivas conservadas.
Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que Gines tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el recurso y la adhesión al recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado en el escrito de adhesión, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Gines la pena de cinco años de prisión y multa de 3.000 euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, según el cual esta responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente ni de la adhesión al mismo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución; sin perjuicio de lo dispuesto en el fundamento segundo de esta resolución
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
