STS 10/2020, 4 de Febrero de 2020

El Tribunal Militar Territorial Primero dictó auto con fecha 27 de junio de 2019 acordando el sobreseimiento definitivo del procedimiento sumario 14/004/17.

Dicho auto contiene la siguiente relación de Antecedentes de Hecho:

"PRIMERO.- En virtud de Sentencia de la Sala 5ª, de lo militar, del Tribunal Supremo, de fecha 1 de febrero de 2019, se estimó el recurso de casación que se interpuso frente al Auto de este Tribunal, de fecha 9 de mayo de 2018, en el que se había acordado el sobreseimiento definitivo y total de la presente causa.

SEGUNDO.- En la referida Sentencia de la Sala 5ª, de lo Militar, del Tribunal Supremo, de 1 de febrero de 2019, entre otras consideraciones, en el fundamento de derecho quinto, se entiende que "la denegación de la práctica de las pruebas solicitadas, durante la investigación ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues... diversos extremos que son básicos no han sido investigados".

TERCERO.- A consecuencia de la Sentencia de la Sala 5ª, de lo Militar, del Tribunal Supremo, de fecha 1 de febrero de 2019, en la que se anula el meritado auto del Tribunal Militar Territorial Primero y se ordena que se disponga la devolución de las actuaciones al Juzgado Togado Militar correspondiente, para la continuación del sumario conforme a derecho, mediante Providencia de este Tribunal, de fecha 12 de marzo siguiente, se acuerda la devolución de las actuaciones al Juzgado Togado Militar Número 14, de Valencia, para la continuación de la instrucción del sumario.

CUARTO.- El Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, de Valencia, dicta auto, de fecha 11 de abril de 2019, acordando la práctica de las siguientes diligencias de prueba; librar oficio al Ministerio de Defensa a fin de acreditar a quien corresponde la clave " NUM000", solicitar, informe de especialistas de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil sobre distintos extremos de e-mail enviado por el Cabo Fernando; librar oficio al mando de personal del Ejército del Aire para la aportación a la causa del expediente completo de insuficiencia de condiciones psicofísicas de la Cabo Dª. Bibiana; interesar del Jefe de Servicio de Información interna del Estado Mayor del Aire copia certificada de todos y cada uno de los informes sobre la Cabo Bibiana elaborados por ese servicio, con expresión de si los mismos se han remitido a otras autoridades; e interesar del Jefe de la Delegación de información Interna de la Escuela de Paracaidismo la remisión de copia certificada de los partes emitidos al Servicio de Información interna del Estado Mayor del Ejército. con indicación de la autoridad que ordenó su elaboración, y en el caso de que la orden se hubiera dado por escrito, la remisión de copia certificada de la misma.

QUINTO.- A consecuencia del referido acuerdo de práctica de diligencias de prueba, se encuentra incorporada a los antecedentes la siguiente documentación: - Expediente completo de insuficiencia de condiciones psicofísicas que instruyó a la Cabo Dª. Bibiana; -Información que proporciona el Centro de Sistemas y Tecnologías de la información y Comunicaciones de la Secretaría de Estado de la Defensa-Ministerio de Defensa sobre la clave " NUM000"; - Informe de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil, de 9 de mayo de 2019, en el que, en relación al archivo denominado "informe Col.docx", afirma que no es posible determinar la autoría, origen y propiedades... de un archivo sin poder acceder al mismo"; y añade que "no es posible determinar si fue creado en un ordenador perteneciente al Ministerio de Defensa", así como que "cualquier persona que a la hora de instalar el paquete del programa microsoft office hubiera consignado en el campo de organización "Ministerio de Defensa" podría haber sido el autor del documento"; y afirma que "la única manera de acreditar con garantías la fecha original de la creación del archivo, así como otros datos de interés, sería analizar los metadatos del mismo en su formato original, para lo cual sería necesario disponer del archivo original; que las "capturas de pantalla mostradas" no pueden tomarse "como evidencia digital", ni cabe determinar que el archivo "ha sido manipulado"; a todo ello añade "la duda de conocer de qué forma este archivo llegó hasta el correo electrónico que aparece en las capturas de pantalla adjuntadas, con el fin de determinar cuál fue el primer lugar desde el que se remitió y así tener una aproximación de por cuántos equipos pasó este, en cuantos pudo ser modificado, si así fue, etc.", siendo este punto "de todo modo inviable", dado el tiempo transcurrido"; - Informe del Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla (Murcia), de fecha 27 de mayo de 2019, en el que se indica, de un lado, que "la documentación solicitada (partes mensuales) tienen la clasificación nacional de grado confidencial", de otro lado, que "los partes han sido elaborados por la Delegación de la EMP y remitidos a la Sección de Información Interna del Estado Mayor... (constituyen) documento clasificado nacional de grado confidencial... (y) un instrumento rutinario de obtención de la información necesaria para los cometidos que la normativa otorga al Ejército del Aire, especialmente en lo referente a la actualización del mapa de riesgos que finalmente, aunque hecha la revisión de los partes mensuales del período de tiempo que se indica (de febrero de 2013 a abril de 2016), en ninguno de aquellos partes "se encuentra ninguna referencia más a la Cabo Bibiana ni al Cabo 1º Fernando", no obstante, en aras a la transparencia y colaboración con la justicia, aporta documentación relativa a dos casos, "implicados en faltas o delitos", en que aparece la Cabo Bibiana, con motivo de "dejar propaganda de una asociación (AUME) en la garita sin autorización" y de "Inexactitud en cumplimiento de órdenes".

SEXTO.- El Juzgado Togado Militar nº. 14, de Valencia, mediante auto, de fecha 5 de junio de 2019, tras reseñarse las actuaciones que, tras la decisión adoptada por la Sala 5ª, de lo Militar, se han llevado a cabo, afirma que las nuevas diligencias de prueba practicadas "no añaden nuevos indicios, puesto que no ha podido determinarse con los datos aportados la autoría de un documento que ha sufrido 66 modificaciones, que además según el informe emitido por la Guardia Civil EDITE, que se da por íntegramente por reproducido, tampoco puede afirmarse que haya sido elaborado desde un ordenador perteneciente al Ministerio de Defensa, puesto que cualquier persona a la hora de instalar el paquete del programa Microsoft Office y en el campo de organización hubiera consignado Ministerio de Defensa podría haber sido autor del documento y en todo caso plantearía duda de conocer cómo llegó el archivo original hasta el correo electrónico que aparece en las capturas de pantalla adjuntadas, con el fin de determinar quién fue la primera persona en remitirlo y de esta forma poder determinar cuál fue la primera persona en remitirlo y de esta forma determinar cuál fue el primer lugar desde el que se remitió y así tener una aproximación de por cuántos equipos pasó este, en cuántos pudo ser modificado, si así fue, etc., pero este punto, según el mencionado informe, parece de todo modo inviable a la vista de que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido (superior a un año), las compañías proveedores de servicios de internet no dispondrían de los datos asociados a las IPs desde los que dichos correos electrónico habrían sido remitidos, por lo que podrían ser identificados los titulares de las mismas". Se finaliza la consideración diciendo que "de la prueba documental obrante en autos por parte de la Sección de Información Interna de la División de Operaciones del Estado Mayor del ejército del Aire, no se han enviado informe a Defensa sobre la Cabo Dª. Bibiana, lo cual vendría a corroborar la confesión efectuada por el Cabo 1º. Fernando, de haber confeccionado dichos informes puesto que no sólo no han sido remitidos a la Sección de Información Interna, sino que además contienen elementos no veraces, como así declaró la testigo Dª. Tatiana, que afirmó que en su caso era una invención, lo cual vendría también a coincidir con lo afirmado por el Cabo 1º. Fernando en el sentido de que se había inventado el contenido de los mencionados informes".

SÉPTIMO.- La letrada de la acusación particular se opone a la comentada propuesta de sobreseimiento definitivo del presente sumario, basándose, para ello, en que, a su entender, existe sin lugar a duda alguna, una actividad de información interna en la unidad, lo cual no puede pasarse por alto; que el expediente de evaluación Extraordinario de 2013 no es el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísica solicitado; y que, a su entender, existe un "increíble" rechazo a la aportación de informes sobre su mandante, y, finalmente, que el informe de la Guardia Civil que se cita sólo dice que "no puede pronunciarse sobre la prueba solicitada por cuanto necesitan acceder mediante análisis forense al archivo objeto del procedimiento", pasándose ello por alto; reitera la solicitud de práctica de prueba, concretamente, del expediente NUM001, de insuficiencia de condiciones psicofísicas de su representada; que se interese aclaración del informe del Jefe del Servicio de Información Interna del Estado Mayor del Ejército del Aire y que se interese del Jefe de la Delegación de información interna de la Escuela Militar de Paracaidismo la remisión de copia de los partes remitidos al Servicio de información interna del Estado Mayor del Ejército del Aire, con indicación de qué autoridad del Ejército del Aire o del Ministerio de Defensa ordenó la elaboración su elaboración.

OCTAVO.- El letrado defensor del investigado y la Fiscalía Jurídico Militar se adhieren a la propuesta de la Juez Togado Militar, solicitando el sobreseimiento definitivo y total de la causa, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 246.2 de la Ley Procesal Militar, al no ser los hechos investigados constitutivos de delito alguno".

La parte dispositiva de dicho auto, es del siguiente tenor literal:

"SE ACUERDA: el sobreseimiento definitivo y total de la presente causa".

Notificado que fue el auto a las partes, por la representación procesal de la Cabo Doña Bibiana, se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación; teniéndose por preparado, por el Tribunal sentenciador, mediante otro auto de fecha 3 de septiembre de 2019.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el procurador Don Domingo José Collado Molinero en representación de Doña Bibiana interpuso el recurso anunciado que fundamentó en los siguientes motivos:

"PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN: Al amparo de lo previsto en el 849, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con un posible delito del artículo 45 y/o 48 y/o 65 del Código Penal Militar, en concurso con el delito previsto en el artículo 198 y/o artículo 510.2.A), ambos del Código Penal común

SEGUNDO MOTIVO: Infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española respecto del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva".

En el correspondiente trámite, por el Ministerio Fiscal se ha formulado expresa oposición al recurso, interesando su desestimación por las razones que expresa e interesando la confirmación del auto recurrido. Igualmente, por la representación de D. Fernando se presentó escrito de impugnación al recurso, interesando la inadmisión del recurso y la confirmación del auto de sobreseimiento recurrido.

Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día 28 de Enero de 2020; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresan.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha del día siguiente a su deliberación.

Es objeto de recurso auto del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 27 de junio de 2019, dictado en sumario 14/004/2017, en el que se acordó el sobreseimiento definitivo y total de la causa.

La resolución considera que, de las actuaciones llevadas a cabo, y de las subsiguientes diligencias de prueba para el esclarecimiento de los hechos investigados que han tenido lugar, practicadas por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, de Valencia, cabe concluir que los hechos investigados no es posible constituyan ilícito penal militar, por lo que procede resolver conforme se dispone en el artículo 246.2 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar.

El recurso deducido por la Cabo Doña Bibiana, se basa, en síntesis, en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de Ley), por la existencia, en su juicio, de indicios de la comisión de diversos delitos (previstos en los artículos 45 y/o 48 y/o 65 del Código Penal Militar, en concurso con el previsto en el 198 y/o 510 del Código Penal común) y también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24 de la Constitución (derecho a obtener la tutela judicial efectiva). Se orilla en la formalización del recurso el motivo que se incluía en su anuncio y preparación basado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 25 de la Constitución.

Tanto el Cabo 1º Don Fernando, personado en las actuaciones, como el Fiscal Togado, recaban la inadmisión del recurso o, en su defecto, su desestimación, aun cuando la Sala, en este trámite procesal, entiende que la alegación de inadmisión deviene en motivo de desestimación.

Por razones sistemáticas abordaremos en primer lugar la invocada vulneración del artículo 24.1 de la norma fundamental, motivo que se canaliza a través de la previsión contenida en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Como proemio necesario no está demás recordar, tal como hacíamos, entre otras, en sentencias de 24 de septiembre de 2019, procedimiento 11/2019, y de 23 de octubre de 2019, procedimiento 31/2019, que el auto de sobreseimiento, ya sea definitivo, libre o provisional, "significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado, por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia. Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio «las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador»; en el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero. Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho «no es constitutivo de delito» o no está justificada la perpetración del hecho; procediendo el provisional si aun estimando que el hecho «puede ser» constitutivo de delito no hay autor conocido. En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa"". (por todas, sentencia 23.3.2010 de la Sala 2.ª y sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2010).

Teniendo en cuenta esas consideraciones, lo cierto es que el Tribunal Militar Territorial Primero ha justificado adecuada y razonablemente su decisión, asumiendo plenamente cuantas razones al respecto se contemplan en el auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, de 5 de junio de 2019, cuyo Antecedente de Hecho Octavo razona así:

"De las diversas diligencias de prueba practicadas en el presente procedimiento, se desprende el acontecimiento de los siguientes hechos: El Cabo 1º D. Fernando, perteneciente a la Escuadrilla de Policía de la Base Aérea de Alcantarilla exhibió a la Soldado Dª Tatiana, conocedor de su amistad con la Cabo Dª Bibiana, en un ordenador portátil, en un establecimiento de adiestramiento de perros, un documento (f.6 y siguientes), cuyo autor sería " NUM000" (identificación correspondiente al Capitán D. Desiderio), creado en fecha 30 de julio de 2013, guardado por "supercan" (identificación correspondiente a la dirección de correo del Cabo 1º Fernando), documento que habría sufrido hasta 66 modificaciones hasta la fecha de 20 de junio de 2015.

Dicho documento contenía información acerca de varios miembros de la Escuadrilla de Policía entre ellos de la propia Soldado Dª Tatiana y de la Cabo Bibiana. El Cabo 1º Fernando dijo que había sido elaborado por el Capitán Desiderio (f. 154 a 155). La Soldado Tatiana lo puso en conocimiento de la Cabo Bibiana, la cual se puso en contacto con el Cabo 1º Fernando y le solicitó dicha documentación que el Cabo 1º Fernando le envió por email en el mes de junio de 2015.

El Cabo 1º Fernando declaró en sede judicial haber confeccionado e inventado y afirmado que el Capitán Desiderio estaba destinado en los servicios de contrainteligencia para evitar que la Cabo Bibiana denunciara a la OFAP por no colocar en sus dependencias un tablón de anuncios específico para la AUME (f. 34 y 35), habiendo declarado la testigo Cabo Dª Aida, esposa del Capitán Desiderio, que el propio Cabo 1º Fernando le había contado que la Cabo Bibiana que había personado en su casa de parte del Presidente de la AUME y le había dicho que querían destruir al Capitán Desiderio, y, entre otras aseveraciones, que él sabría lo que hacía, si quería estar a favor o en contra, aunque no especificó si le habían solicitado la realización de dichos informes (F. 203 y 203v). No consta que los mencionados documentos hayan sido vistos impresos, ni hayan tenido ninguna otra difusión.

Finalmente, las diligencias de prueba practicadas con posterioridad a la revocación del mencionado auto de sobreseimiento definitivo y total, no añaden nuevos indicios, puesto que no ha podido determinarse con los datos aportados la autoría de un documento que ha sufrido hasta 66 modificaciones, que además según el informe (f. 418-419) emitido por la Guardia Civil EDITE (Fdo-142246), que se da por íntegramente reproducido, tampoco puede afirmarse que haya sido elaborado desde un ordenador perteneciente al Ministerio de Defensa, puesto que cualquier persona a la hora de instalar el paquete del programa Microsoft Office y en el campo de Organización hubiera consignado Ministerio de Defensa podría haber sido el autor del documento y en todo caso se plantearía la duda de conocer cómo llegó el archivo original hasta el correo electrónico que aparece en las capturas de pantalla adjuntadas, con el fin de determinar quien fue la primera persona en remitirlo y de esta forma poder determinar cuál fue el primer lugar desde el que se remitió y así tener una aproximación de por cuantos equipos pasó éste, en cuantos pudo ser modificado, si así fue, etc, pero este punto, según el mencionado informe, parece de todo modo inviable a la vista de que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido (superior en todo caso un año), las compañías proveedoras de servicios de Internet no dispondrían de los datos asociados a las IPs desde los que dichos correos electrónicos habrían sido remitidos, por lo que podrían ser identificados los titulares de las mismas.

Así mismo se deduce de la prueba documental obrante en autos que por parte de la Sección de Información interna de la División de Operaciones del Estado Mayor del Ejército del Aire, no se han enviado informes a Defensa sobre la Cabo Dª Bibiana (f. 366), lo cual vendría a corroborar la confesión efectuada por el Cabo 1º Fernando de haber confeccionado dichos informes, puesto que no sólo no han sido remitidos a la Sección de Información Interna, sino que además contienen elementos no veraces, como así declaró la testigo Dª Tatiana, que afirmó que en su caso era una invención, lo cual vendría también a coincidir con lo afirmado por el Cabo 1º Fernando en el sentido de que se había inventado el contenido de los mencionados informes".

Estos extremos merecieron, en el Fundamento Jurídico Único de la misma resolución, un corolario, que asumió en su plenitud el Tribunal Militar Territorial Primero, cuyo tenor es el que sigue:

"De las diligencias de prueba practicadas, consideradas, a juicio de la proveyente, suficientes para el esclarecimiento de los hechos de autos se extrae la conclusión de que los mismos no encuentran encaje en las figuras típicas contempladas por el Código Penal Militar, nos encontramos con un documento que habría elaborado e inventado el propio Cabo 1º Fernando, aunque hubiera atribuido su autoría al Capitán Desiderio, respecto del cual cabe afirmar que, es el Delegado de Información Interna de la EMP desde octubre de 2015 (f. 424), y, en consecuencia, desde fecha posterior a los hechos de autos. No consta que dicho documento haya tenido mayor difusión que la exhibición a la Soldado Dª Tatiana, además, con carácter instrumental, a fin de que la misma por su amistad con la Cabo Bibiana lo pusiera en su conocimiento y por la citada Cabo una vez que el Cabo 1º Fernando se lo enviara por correo electrónico.

Así pues, tratándose de un documento, que no ha tenido otra difusión que la mencionada, y habiendo reconocido el Cabo 1º Fernando que es falso, ya que fue elaborado por él y no se trata de documentación oficial elaborada por el Capitán Desiderio, lo cual como se ha afirmado aparece corroborado por otros elementos probatorios, como el no envío a Defensa de informes oficiales al respecto, la conducta mencionada no sería tipificable como ilícito penal militar.

Por lo que, en consideración a lo dispuesto en el artículo 246.2 de la Ley Orgánica 2/89, de 13 de abril, Procesal Militar, procede proponer el sobreseimiento definitivo del presente Sumario, por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal militar, si bien la conducta del citado Cabo 1º pudiera merecer reproche disciplinario, caso de no haber transcurrido los plazos de prescripción legalmente previstos".

Dicho lo cual, es sabido que la terminación de la causa a través del sobreseimiento definitivo colma el derecho que se invoca como vulnerado, pues la tutela judicial efectiva se plasma en la posibilidad de promover la tramitación de actuaciones penales en esclarecimiento y averiguación de unos hechos determinados por si constituyeran ilícito penal, con la práctica de las diligencias precisas que desemboquen en las resoluciones judiciales que procedan, bien una Sentencia, bien, como es el caso, una decisión anticipada que puede revestir forma de sobreseimiento y archivo siempre que concurran las causas previstas legalmente, en el supuesto que nos ocupa cuando no se aprecie que los hechos revisten carácter delictivo, y ello en modo motivado cabalmente, a fin de satisfacer las exigencias ligadas al derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24.1 de la ley de leyes.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 26/2018, de 5 de marzo, sostiene que "En este sentido, es doctrina del Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante no se verá necesariamente afectado, en clave constitucional, por una decisión de inadmisión de la denuncia o querella; tampoco por una decisión posterior de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, o por una decisión final sobre el fondo de la pretensión penal deducida. Sólo se verá afectado si la decisión de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de estos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de los medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

Ello es así porque el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado ( STC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2, por remisión a otras anteriores).La persona tenida en el proceso por víctima o perjudicado no tiene, pues, un derecho constitucional a la condena penal del otro ( STC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2). Así lo ha señalado este Tribunal en multitud de ocasiones, indicando desde sus comienzos que la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales [ SSTC 147/1985, de 27 de marzo, FJ 2; 83/1989, de 10 de mayo, FJ 2; 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11; 199/1996, de 3 de diciembre, FFJJ 4 y 5; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 4; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2; 215/1999, de 28 de diciembre, FJ 1; 21/2000, de 31 de diciembre, FJ 2; 168/2001, de 16 de julio, FJ 7; 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 5, o 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 5 a)]. Como expuso la STC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno), y han recordado después las SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3, y 232/1998, de 1 de diciembre, FJ 2, entre otras, "en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado". El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular del ius ut procedatur y, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2, ó 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4). Su situación no es diferente cuando alega que la infracción penal consistió en la vulneración de derechos fundamentales, pues "no form[a] parte del contenido de derecho fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento ( SSTC 41/1997, 74/1997)" ( STC 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2). En suma, el derecho de acción penal se configura esencialmente como un ius ut procedatur, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo. Es, estrictamente, manifestación específica del derecho a la jurisdicción, a enjuiciar en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, siéndole aplicables las garantías del artículo 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2; 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3 de diciembre, FJ 5)".

Pues bien, al socaire de la doctrina constitucional transcrita, es obligado ponderar si el auto combatido, que como se indicó trae causa del dictado por el Juzgado Togado Militar 14 (Valencia), respetó las garantías exigidas, en su calidad de reflejo del ius ut procedatur, basado en elementos de juicio razonables, ajenos a toda arbitrariedad y sin incurrir en error patente alguno. Y lo cierto es que resulta palmaria la razonabilidad de lo acordado, respetando la exigencia de "motivación reforzada" ( STC 40/2010, de 19 de junio) y sin que se hubiera generado indefensión a quien ha visto frustrada su pretensión de llegar a plenario, ofreciéndose cumplida explicación de la lógica de lo decidido, lo que claramente se desprende de los Antecedentes de Hecho Quinto y Sexto del auto combatido de fecha 27 de junio de 2019, del Tribunal Militar Territorial Primero, cuyo extenso y detallado texto, reproducido en otro lugar de la presente resolución, asumimos en su integridad.

El motivo no puede prosperar.

Respecto del segundo motivo que se esgrime, error de derecho contemplado en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debemos recordar, a la luz de conocida doctrina legal de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (por todas, Sentencias 94/2019, de 20 de febrero y 616/2019, de 11 de diciembre), que cuando se impugna en casación un auto de sobreseimiento libre, el meritado error de derecho no autoriza a evaluar la corrección de un juicio de tipicidad que, como es lógico, sólo puede ser proclamado por el Tribunal de instancia una vez valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral ( artículo 741 LECRIM). De lo que se trata, es de examinar el fundamento de la imputación con la que el Fiscal o cualquiera de las acusaciones aspiran a abrir el juicio oral. Nos movemos, por tanto, en un plano en el que la subsunción sólo tiene que dibujarse indiciariamente, con toda la provisionalidad que es asociable a esa etapa del proceso calificada como fase intermedia, de marcado carácter jurisdiccional en nuestro sistema y que se orienta precisamente a garantizar que ningún ciudadano habrá de soportar una acusación infundada. En palabras de la STS 903/2011, 15 de junio -con cita literal de la STS 1524/2004, 29 de diciembre-, en tales casos "...el juicio de revisión casacional debe extenderse a comprobar si los hechos investigados pueden ser o no constitutivos de infracción penal teniendo en cuenta el fundamento de la imputación a la vista de los indicios racionales de criminalidad existentes en las diligencias ( artículos 386 y 779.1 ambos LECRIM), luego en estos casos necesariamente la infracción de preceptos penales sustantivos es de segundo grado o por alcance teniendo en cuenta la existencia o no de fundamento de la imputación. La existencia de indicios racionales de criminalidad sobre la participación de una persona en hechos presuntamente delictivos es suficiente para fundamentar la imputación frente a la misma, lo que en este caso equivale a acordar la apertura del juicio oral".

En consecuencia, y enlazando necesariamente con lo razonado en el ordinal precedente, como bien indica la Sentencia de la Sala Segunda de 11 de diciembre de 2019 (Recurso 616/2019), la decisión de sobreseimiento de una causa penal puede implicar un cierre extemporáneo -por anticipado- del proceso, con la consiguiente frustración del derecho a la tutela judicial efectiva de quien aspira a la defensa de sus legítimos intereses. Pero desde ya desde antiguo señaló el Tribunal Constitucional que "el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado" (entre otras muchas, SSTC 148/1987 , de 28 de septiembre; FJ 2; 175/1989 , de 30 de octubre, FJ 1; 297/1994 , de 14 de noviembre, FJ 6; 111/1995 , de 4 de julio, FJ 3; 31/1996 , de 27 de febrero, FJ 10; 177/1996 , de 11 de noviembre, FJ 11; 138/1997 , de 4 de junio, FJ 5; 115/2001 , de 10 de mayo, FJ 11; 129/2001 , de 4 de junio, FJ 2, y 178/2001 , de 17 de septiembre, FJ 2. b; 34/2008 , de 25 de febrero, FJ 2, o 26/2018, de 25 de marzo, FJ 3).

Dicho lo cual, han de verificarse las siguientes precisiones respecto del supuesto que nos ocupa:

1. En sentencia de esta Sala de fecha 4 de febrero de 2019 (procedimiento 37/2018) se estimó recurso de casación contra un primer auto de sobreseimiento, de 9 de mayo de 2018 y también dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero, que había acordado el sobreseimiento definitivo y total de la causa. La sentencia, tras reflejar los correspondientes hitos procesales y añadir una consideración sobre posible existencia de indicios suficientes, concluye que la investigación no ha sido completada y que "parece indudable que la denegación de la práctica de las pruebas solicitadas, durante la investigación ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues como indicamos diversos extremos que son básicos no han sido investigados, por lo que, sin prejuzgar respecto del fondo del asunto, procede estimar el recurso y acordar que se continúe la instrucción de la presente causa", sin indicación de diligencias concretas a practicar ni orden alguna al efecto, más allá de una devolución de actuaciones al órgano judicial instructor "para que continúe la instrucción del presente sumario conforme a Derecho".

2. En consecuencia, el Juzgado Togado Militar Territorial nº 14, a la vista de las diligencias de prueba recabadas por la acusación particular, ordenó su práctica en auto de 11 de abril de 2019, concretamente cinco, dirigiendo los correspondientes oficios al Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, al Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Valencia, al Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Sección de Información Interna de la División de Operaciones del Estado Mayor del Aire, al Ilmo. Sr. Coronel Jefe del EMP "MÉNDEZ PARADA" y al Excmo. Sr. General Jefe del Centro de Sistemas y Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones del Ministerio de Defensa.

y c) Las resultas de tan nutrido elenco de diligencias han quedado cabalmente expuestas en los dos autos de sobreseimiento ahora recurridos, en modo y manera que ya reproducimos.

La conclusión de cuanto se expone no puede ser otra que el reconocimiento del más que loable esfuerzo instructor que la tramitación sumarial muestra, apurando la investigación sobre los hechos o indicios que pudieran mejor esclarecer los hechos que motivaron las actuaciones, a lo que ha de agregarse que la decisión recurrida ha ponderado, como resulta exigible, de modo racional y lógico cuantos elementos de juicio existen a disposición del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 y del Tribunal Militar Territorial Primero, en particular realzando aquellos que por sí solos en nada pudieran ser menoscabados o enervados por documentos que no es dable considerar decisivos o relevantes en relación con los hechos depurados en autos.

Es así que, conviene insistir, que esta Sala, en su precedente sentencia de 4 de febrero de 2019, no ordenó la práctica de cualquier diligencia en particular, dejando abierta al recto criterio del instructor una ampliación de la investigación necesaria, no habiendo considerado preciso insistir en diligencias no relevantes, debiendo significar este Tribunal, en tal sentido, que, con independencia de la clasificación de determinados documentos, deben compartirse las decisiones adoptadas por Juzgado Togado Militar nº 14 y Tribunal Militar Territorial nº 1 en lo que suponen advertir una carencia de relevancia para el mejor esclarecimiento de los hechos. En suma, el auto recurrido extrae un corolario congruente y razonable que compartimos.

El motivo carece también de viabilidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio.

Con carácter previo a poner de relieve las razones de mi disenso, entiende el Magistrado que suscribe que resulta pertinente un examen detenido de las actuaciones sumariales en orden a justificar aquellas razones y no ofrecer un razonamiento meramente voluntarista del porqué la sentencia de la mayoría no ofrece, a mi juicio, razones que me permitan compartir su conformidad con el auto del Tribunal Militar Territorial Primero de 27 de junio de 2019.

En nuestra sentencia núm. 8/2019, de 4 -y no 1, como se dice en el Primero de los Antecedentes de Hecho del referido auto de 27 de junio de 2019 objeto de recurso- de febrero de 2019, dictada en relación con el auto de fecha 9 de mayo de 2018, dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid en el sumario núm. 14/04/2017, por el que se acordaba el sobreseimiento definitivo y total del referido sumario, se afirma, entre otros extremos, que "en el presente caso, se parte, como se indicó, de un documento cuyo autor es " NUM000", pues bien, con independencia de lo que afirme el cabo primero Fernando, puede y debe pericialmente investigarse a quién corresponde dicho autor, de que ordenador procede y quién y de que forma tiene acceso a dicho ordenador. Igualmente, debe analizarse cumplidamente la información y determinar cuál es cierta y cuál no, así como cuál puede acreditarse o no por el cotejo con los documentos originales a los que se refiere, y cuál únicamente cabe mediante testifical. Una vez que se sepa con detalle la información de que se trata y si para dicha infracción se ha tenido que acceder a ciertas fuentes, posibles o imposibles, para el cabo primero Fernando, podrá tenerse una idea más clara y hacia dónde y cómo debe dirigirse la investigación. En la actualidad, nos encontramos con una serie de indicios que apuntan a unos hechos que pudieran revestir un hecho (o varios) delictivos y cuya investigación no ha sido completada" y que "el sumario se inicia el 16 de marzo de 2016, pero procede de unas diligencias previas 14/02/14. A pesar de la solicitud por parte de la acusación particular de la práctica de unas diligencias de investigación, así como de la solicitud del Ministerio Fiscal relativa a que, en virtud de lo dispuesto en el art. 324 de la LECRIM, se declare la instrucción compleja, la respuesta es un auto de fecha 7 de julio de 2016 en el que se considera que los hechos no son constitutivos de delito penal militar y acuerda el archivo de las actuaciones. Recurrido en apelación, el auto resolutorio del recurso, de fecha 10 de noviembre de 2016 considera que "el diligenciamiento del procedimiento es deficiente y su finalización precipitada"; acuerda estimar el recurso. Posteriormente las diligencias previas fueron transformadas en sumario y, por auto de fecha 21 de marzo de 2017, se declaró la instrucción compleja. Más tarde, por auto de fecha 29 de agosto de 2017 se deniega la práctica de las diversas diligencias de investigación que habían sido solicitadas por la acusación particular. Después del recurso de queja, se propone el archivo definitivo de las actuaciones. Ha de añadirse que en la declaración de la cabo doña Aida, practicada el 10 de agosto de 2017, manifiesta que es la esposa del capitán Desiderio y que el usuario de su marido es " NUM000". Pues bien, a la vista de lo señalado anteriormente parece indudable que la denegación de la práctica de las pruebas solicitadas, durante la investigación ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues como indicamos diversos extremos que son básicos no han sido investigados, por lo que, sin prejuzgar respecto del fondo del asunto, procede estimar el recurso y acordar que se continúe la instrucción de la presente causa".

Y en la parte dispositiva de su meritada sentencia núm. 8/2019, de 4 de febrero de 2019 se acuerda por esta Sala, además de estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Cabo del Ejército del Aire doña Bibiana contra el auto de fecha 9 de mayo de 2018, del Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid, por el que se acordaba el sobreseimiento definitivo y total del sumario núm. 14/04/2017, anulando el indicado auto, "ordenar al Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid que disponga la devolución de las actuaciones al Juzgado Togado Militar correspondiente, para que continúe la instrucción del presente sumario conforme a Derecho"; y ello por cuanto que, tras afirmarse, en el Cuarto de los Fundamentos de Derecho de la misma, que "es preciso partir de que en una investigación en relación con unos hechos que pudieran ser constitutivos de delito, no es preciso que exista prueba plena, es más, no puede existir prueba plena pues ésta es la practicada en el juicio oral; por consiguiente, lo que es necesario es que existan indicios suficientes respecto de la existencia de los hechos que, de ser ciertos, constituirían un hecho delictivo. En otras palabras, es preciso, por una parte, la existencia de unos indicios respecto de los hechos y, por otra parte, la afirmación de que sin tales hechos fueran ciertos, éstos constituirían un delito (o varios). Sin embargo, el auto recurrido parece exigir lo que denomina "prueba directa", pues afirma que "el planteamiento de la letrada de la acusación particular debe considerarse, conforme a la jurisprudencia, que se basa exclusivamente en afirmaciones y conclusiones carentes de unas previas, inmediatas, exigibles y acreditadas pruebas directas". En el presente caso, se parte, como se indicó, de un documento cuyo autor es " NUM000", pues bien, con independencia de lo que afirme el cabo primero Fernando, puede y debe pericialmente investigarse a quién corresponde dicho autor, de que ordenador procede y quién y de que forma tiene acceso a dicho ordenador. Igualmente, debe analizarse cumplidamente la información y determinar cuál es cierta y cuál no, así como cuál puede acreditarse o no por el cotejo con los documentos originales a los que se refiere, y cuál únicamente cabe mediante testifical. Una vez que se sepa con detalle la información de que se trata y si para dicha infracción se ha tenido que acceder a ciertas fuentes, posibles o imposibles, para el cabo primero Fernando, podrá tenerse una idea más clara y hacia dónde y cómo debe dirigirse la investigación. En la actualidad, nos encontramos con una serie de indicios que apuntan a unos hechos que pudieran revestir un hecho (o varios) delictivos y cuya investigación no ha sido completada", tras lo que, en el siguiente Fundamento de Derecho de la meritada resolución, se asevera, como adelantamos, que "a pesar de la solicitud por parte de la acusación particular de la práctica de unas diligencias de investigación, así como de la solicitud del Ministerio Fiscal relativa a que, en virtud de lo dispuesto en el art. 324 de la LECRIM, se declare la instrucción compleja, la respuesta es un auto de fecha 7 de julio de 2016 en el que se considera que los hechos no son constitutivos de delito penal militar y acuerda el archivo de las actuaciones. Recurrido en apelación, el auto resolutorio del recurso, de fecha 10 de noviembre de 2016 considera que "el diligenciamiento del procedimiento es deficiente y su finalización precipitada"; acuerda estimar el recurso. Posteriormente las diligencias previas fueron transformadas en sumario y, por auto de fecha 21 de marzo de 2017, se declaró la instrucción compleja. Más tarde, por auto de fecha 29 de agosto de 2017 se deniega la práctica de las diversas diligencias de investigación que habían sido solicitadas por la acusación particular. Después del recurso de queja, se propone el archivo definitivo de las actuaciones ... Pues bien, a la vista de lo señalado anteriormente parece indudable que la denegación de la práctica de las pruebas solicitadas, durante la investigación ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues como indicamos diversos extremos que son básicos no han sido investigados, por lo que, sin prejuzgar respecto del fondo del asunto, procede estimar el recurso y acordar que se continúe la instrucción de la presente causa".

Por auto de 11 de abril de 2019, del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, con sede en Valencia -folios 354 y 355 de los autos-, se acuerda, una vez recibidas las actuaciones remitidas por el Tribunal Militar Territorial Primero, y a la vista de las diligencias de prueba propuestas por la acusación particular -entre otras, que "se interese al Jefe de Servicio de Información Interna del Estado Mayor del Ejército del Aire copia certificada de todos y cada uno de los informes que sobre la Cabo Bibiana hayan sido elaborados por dicho Servicio a Defensa, con expresión de si los mismos han sido remitidos a otras autoridades y en caso afirmativo a cuáles y cuándo" y que "se interese del Jefe de la Delegación de Información Interna de la Escuela Militar de Paracaidismo la remisión de copia certificada de los partes mensuales remitidos al Servicio de Información Interna del Estado Mayor del Ejército, con indicación de qué autoridad del Ejército del Aire o del Ministerio de Defensa ordenó su elaboración y en el caso de que la orden fuera dada por escrito, procedan, a su vez, a la remisión de copia certificada del mismo"-, la práctica de las mismas.

A este efecto, y mediante oficio de 16 de abril de 2019 -folio 363-, por la Sra. Secretario Relator sustituta del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 se procede a interesar del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la EMP "Méndez Parada" la remisión al Juzgado, para unión a las actuaciones, de la documentación antes referida.

Por escrito de 26 de abril de 2019 -folio 366- el Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Sección de Información Interna de la División de Operaciones del Estado Mayor del Ejército del Aire comunica al Juzgado requirente que "por parte de esta Sección de Información Interna no se han remitido informes a Defensa sobre la Cabo Dª. Bibiana", mientras que mediante escrito de 27 de mayo de 2019, del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla, obrante al folio 423 del sumario, se remiten al Juzgado instructor dos documentos "en anexo físico" que, entre otros extremos contienen "consideraciones sobre la información remitida" -en realidad, como se verá a continuación, sobre la información requerida y no remitida-, en cuyo apartado 1) -folio 424 de las actuaciones sumariales- se afirma que "las copias de la documentación solicitada (partes mensuales) tienen clasificación nacional de grado confidencial y, por tanto, sólo puede tener acceso al contenido de esa documentación personal que estén en posesión de una Habilitación Personal de Seguridad (HPS) nacional de grado confidencial o superior, según lo establecido en las Normas de la Autoridad Nacional para la Protección de la Información Clasificada (NS/02). Así mismo, se hace constar que los partes contienen datos de carácter personal de diversos militares con destino en la Escuela Militar de Paracaidismo referentes a procedimientos judiciales (detenciones de personal militar, sentencias recaídas en procesos donde están involucrados personal militar de la Unidad, etc.) y administrativos (expedientes sancionadores militares), así como documentación identificativa (Tarjetas de residente, pasaportes, identificaciones de otros países, etc.) de personal extranjero que ha accedido a la Unidad por causa de trabajo o visita particular. Dicha documentación se encuentra protegida por el Reglamento UE y por la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal y garantía de los derechos digitales".

Y, recibido este último escrito y sin practicar diligencia alguna más, mediante auto de fecha 5 de junio de 2019 -folios 426 y 427 del sumario-, el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, tras reseñar, en el Octavo de sus Antecedentes de Hecho, las actuaciones que, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2019, se han practicado "con posterioridad a la revocación" del auto de sobreseimiento definitivo de 27 de junio de 2019 -diligencias de prueba, respecto a las que asevera que "no añaden nuevos indicios"-, enunciando y analizando las pruebas practicadas pero sin hacer mención alguna del negativo resultado de las interesadas en oficio de 16 de abril de 2019 por la Sra. Secretario Relator sustituta del citado Juzgado del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la EMP "Méndez Parada", y, menos aún, de la contestación recibida de este último en lo que a las mismas atañe, acuerda proponer al Tribunal Militar Territorial Primero el sobreseimiento definitivo del sumario núm. 14/04/17, "relativo al CABO 1º E.A. D. Fernando, por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal militar, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias en que hubiera podido incurrir el citado Cabo 1º ...".

La sentencia de que discrepo se refiere a este Antecedente de Hecho Octavo del auto de 5 de junio de 2019, del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, afirmando que "lo cierto es que el Tribunal Militar Territorial Primero ha justificado adecuada y razonablemente su decisión, asumiendo plenamente cuantas razones al respecto se contemplan en el auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, de 5 de junio de 2019", transcribiendo, a continuación, dicho Antecedente de Hecho Octavo.

Pues bien, en dicho Antecedente de Hecho Octavo -a cuya transcripción por la sentencia de que discrepo me remito-, y como con anterioridad he señalado, nada se justifica ni razona -en realidad, ni siquiera se hace mención- acerca del resultado de las pruebas interesadas en su oficio de 16 de abril de 2019 por la Sra. Secretario Relator sustituta del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la EMP "Méndez Parada", de Alcantarilla -Murcia-, y, menos aún, de la negativa de dicha autoridad militar a remitirlas, en base a las razones que, en su escrito de 27 de mayo de 2019, expresa, y a las que posteriormente me referiré, en cuanto que es la falta de práctica de las mismas lo que, como tuve ocasión de exponer, constituye el núcleo de la cuestión a examinar en relación a la eventual vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que ante esta Sala denuncia la representación procesal de la de la Cabo del Ejército del Aire doña Bibiana.

Segundo.- El aquietamiento del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, del Tribunal Militar Territorial Primero -y, finalmente, al confirmar el auto recurrido, de esta Sala del Tribunal Supremo- con los términos en que se produce la contestación del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la EMP "Méndez Parada" en relación con la práctica de una pruebas que por el citado Juzgado instructor se estimaron precisas para investigar los hechos -el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 no declaró su impertinencia o improcedencia, sino que, por el contrario, acordó su práctica- coloca, en opinión del Magistrado que suscribe, a la Cabo del Ejército del Aire doña Bibiana en una situación de absoluta indefensión, pues comporta privarla de su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que no puedo compartir la afirmación que se contiene en el Primero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia de que disiento según la cual "lo cierto es que el Tribunal Militar Territorial Primero ha justificado adecuada y razonablemente su decisión, asumiendo plenamente cuantas razones al respecto se contemplan en el auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, de 5 de junio de 2019", cuyo Antecedente de Hecho Octavo se reproduce a continuación, pues, como se ha adelantado, en el mismo no se hace referencia alguna a las pruebas interesadas del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la EMP "Méndez Parada" y no practicadas, sin que en el Único de los Fundamentos Jurídicos del auto de 5 de junio de 2019 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 -que el Tribunal Militar Territorial Primero en su auto de 27 de junio siguiente, hoy recurrido, y, como pone de relieve la sentencia con la que muestro mi disconformidad, "asumió en su plenitud"-, se haga referencia alguna a dichas pruebas no practicadas y, en su caso, a su innecesariedad para depurar los hechos investigados a la vista del resultado de las practicadas.

Ciertamente, como dice la resolución respecto a la que muestro mi discrepancia, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 26/2018, de 8 de marzo de 2018, afirma que "en este sentido, es doctrina del Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante no se verá necesariamente afectado, en clave constitucional, por una decisión de inadmisión de la denuncia o querella; tampoco por una decisión posterior de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, o por una decisión final sobre el fondo de la pretensión penal deducida. Sólo se verá afectado si la decisión de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de estos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de los medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 34/2008 , de 25 de febrero , FJ 2). Ello es así porque el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado ( STC 34/2008 , de 25 de febrero , FJ 2, por remisión a otras anteriores). La persona tenida en el proceso por víctima o perjudicado no tiene, pues, un derecho constitucional a la condena penal del otro ( STC 12/2006 , de 16 de enero , FJ 2). Así lo ha señalado este Tribunal en multitud de ocasiones, indicando desde sus comienzos que la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales [ SSTC 147/1985 , de 27 de marzo, FJ 2 ; 83/1989 , de 10 de mayo, FJ 2 ; 157/1990 , de 18 de octubre, FJ 4 ; 31/1996 , de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996 , de 11 de noviembre, FJ 11 ; 199/1996 , de 3 de diciembre, FFJJ 4 y 5; 41/1997 , de 10 de marzo, FJ 4 ; 74/1997 , de 21 de abril, FJ 5 ; 218/1997 , de 4 de diciembre, FJ 2 ; 215/1999 , de 28 de diciembre, FJ 1 ; 21/2000 , de 31 de diciembre, FJ 2 ; 168/2001 , de 16 de julio, FJ 7 ; 232/2002 , de 9 de diciembre, FJ 5 , o 189/2004 , de 2 de noviembre , FJ 5 a)]. Como expuso la STC 157/1990 , de 18 de octubre (Pleno), y han recordado después las SSTC 34/2008 , de 25 de febrero, FJ 3 , y 232/1998 , de 1 de diciembre , FJ 2, entre otras, "en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado". El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular del ius ut procedatur y, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006 , de 16 de enero, FJ 2 , ó 120/2000 , de 10 de mayo , FJ 4). Su situación no es diferente cuando alega que la infracción penal consistió en la vulneración de derechos fundamentales, pues "no form[a] parte del contenido de derecho fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento ( SSTC 41/1997 , 74/1997 )" ( STC 218/1997 , de 4 de diciembre , FJ 2). En suma, el derecho de acción penal se configura esencialmente como un ius ut procedatur, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo. Es, estrictamente, manifestación específica del derecho a la jurisdicción, a enjuiciar en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, siéndole aplicables las garantías del artículo 24.2 CE ( SSTC 41/1997 , de 10 de marzo, FJ 5 ; 218/1997 , de 4 de diciembre, FJ 2 ; 31/1996 , de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996 , de 3 de diciembre , FJ 5)", pero no es menos cierto que, sin solución de continuidad, la meritada sentencia del Juez de la Constitución asevera que "nuestro control constitucional habrá de quedar, por tanto, limitado a enjuiciar si la resolución judicial aquí impugnada -Auto por el que la Audiencia Provincial acuerda el sobreseimiento provisional- ha respetado las garantías del querellante, como manifestación de su ius ut procedatur, al solicitar la protección penal de los derechos que las leyes en vigor le reconocen ( SSTC 45/2005 , de 28 de febrero, FJ 2 ; 45/2009 , de 15 de junio, FJ 4 , o 94/2010 , de 15 de noviembre , FJ 3). El análisis del planteamiento vertido en la demanda deberá valorar, en particular, si la resolución judicial de terminación anticipada del procedimiento penal se fundó de forma razonable, no arbitraria, ni incursa en error patente en alguna de las causas legalmente previstas ( STC 63/2002 , de 11 de marzo , FFJJ 3 y 4). La anterior doctrina no implica que resulte por completo irrelevante que la denuncia o querella se interponga también en defensa de otros derechos fundamentales. En este sentido, el demandante de amparo considera que los hechos que denunció en la querella afectan a sus derechos a la intimidad ( art. 18.1 CE), al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) y de asociación ( art. 22 CE), mereciendo todos ellos protección penal desde la óptica y contenido del artículo 197 CP. Ciertamente, la decisión judicial que resuelve sobre la iniciación o prosecución de la investigación penal promovida ante una eventual lesión horizontal de derechos fundamentales entre particulares puede ocasionar, en sí misma, una vulneración de derechos si incluye consideraciones o declaraciones judiciales que atenten contra su contenido [ SSTC 218/1997 , de 4 de diciembre, FJ 2 ; 21/2000 , de 31 de enero, FJ 2 ; 81/2002 , de 22 de abril, FJ 2 , o 189/2004 , de 2 de noviembre , FJ 5 a)]. De este modo, la intervención judicial que, sin ser la propia de la tutela de los derechos sustantivos que se dicen lesionados, haya de resolver sobre los mismos deberá tomarlos en cuenta en la medida en que formen parte del fondo de la decisión. Tal es el sentido de la doctrina que, en sus alegaciones, vierte el Fiscal ante el Tribunal Constitucional al apuntar hacia una tutela judicial efectiva más estricta o reforzada ( SSTC 63/2001 , de 17 de marzo, FJ 7 ; 164/2003 , de 29 de septiembre, FJ 5 ; 63/2005 , de 14 de marzo, FJ 3 , o 224/2007 , de 22 de octubre , FJ 3) cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto de la propia tutela judicial, esté implicado ( STC 11/2004 , de 9 de febrero , FJ 2), vinculado ( STC 180/2005 , de 4 de julio , FJ 7), conectado ( SSTC 25/2000 , de 31 de enero, FJ 2 ; 11/2004 , de 9 de febrero, FJ 2 , o 71/2004 , de 19 de abril , FJ 4), en juego ( SSTC 63/2001 , de 17 de marzo, FJ 7 , o 115/2003 , de 16 de junio , FJ 3), o quede afectado por la decisión ( STC 186/2003 , de 27 de octubre , FJ 5, o 192/2003 , de 27 de octubre , FJ 3). Lo cual sucederá cuando la tutela judicial efectiva se impetra para la defensa de un derecho fundamental sustantivo ( SSTC 84/2001 , de 26 de marzo, FJ 3 ; 203/2002 , de 28 de octubre, FJ 3 ; 51/2003 , de 17 de marzo, FJ 4 ; 142/2004 , de 13 de septiembre, FJ 3 , o 74/2005 , de 4 de abril , FJ 2). Estamos en esos casos ante decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación. En tales supuestos, el artículo 24.1 CE exige, además de una resolución motivada y fundada en derecho, una resolución coherente y respetuosa con el contenido del derecho fundamental afectado ( SSTC 11/2004 , de 9 de febrero, FJ 2 , y 63/2005 , de 17 de marzo , FJ 3). Ahora bien, para ello es necesario que se dé una "relación directa y manifiesta... entre la norma que el juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución exteriorizada en su argumentación jurídica" ( STC 115/2003 , de 16 de junio , FJ 3), debiendo evidenciar la resolución judicial "de modo incuestionable que su razón de ser es una aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso" ( STC 186/2003 , de 27 de octubre , FJ 5). Lo anterior no conduce a interpretar que el grado de tutela del derecho fundamental sustantivo exigible del órgano judicial sitúe a aquél, en sede de amparo, en un plano preferente respecto del derecho procesal articulado como ius ut procedatur ( art. 24.1 CE): en tales casos, como sucede en el de autos, la protección constitucional no puede desligarse del artículo 24.1 CE para priorizar el estudio del derecho fundamental sustantivo subyacente, como si de una nueva instancia ordinaria se tratase. La función de control del Tribunal deberá quedar constreñida, por tanto, al estudio de la respuesta judicial en clave de acceso a la jurisdicción y, sólo desde sus contornos, abarcará también el derecho fundamental sustantivo implicado, examinando el concreto grado de tutela desplegado por el órgano judicial al resolver sobre el conflicto que, sustanciado ante él, involucre a uno o varios de estos derechos fundamentales sustantivos. En aquellos casos en los que se sujetan unos hechos a investigación criminal, la lesión sometida al escrutinio de este Tribunal vendrá determinada por la concreta argumentación que la resolución judicial impugnada proporcione -después de una prospección eficaz de los hechos denunciados a través de su adecuada y proporcionada instrucción- a la hora de descartar la concurrencia de indicios bastantes del delito sometido a investigación. Sólo desde este preliminar abarcará también el grado de motivación desde el que se resuelve la eventual afectación de aquellos derechos fundamentales sustantivos directamente relacionados con el tipo penal. En el presente caso procederá, por tanto, examinar si la decisión de archivo de la causa penal, adoptada en el momento procesal inmediatamente anterior a la apertura de la fase intermedia (es decir, agotadas las posibilidades de una razonable instrucción de los hechos denunciados en la querella, por así haberlo dispuesto el Juzgado instructor) y fundamentada, entonces, por el órgano de apelación en la ausencia de los presupuestos necesarios para adentrarse en la siguiente fase procedimental - calificación provisional y eventual enjuiciamiento posterior- lesiona el ius ut procedatur del demandante de amparo respecto del concreto prisma de los derechos fundamentales de los que la sanción penal tipificada como descubrimiento y revelación de secretos sería su reverso ( art. 18 CE). No resultaría, en cambio, proporcionado ni razonable exigir del órgano judicial argumentos que rebatan la eventual afectación de cualesquiera otros derechos fundamentales -o bien de facetas de éstos- en clara desconexión con la potencial calificación jurídica de los hechos investigados, ya concretada en la causa penal, por más que el querellante pueda estimarlos subjetivamente dañados ...".

Y más en concreto, y en relación con la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva de quien ejercita la acusación particular -como es el caso de la Cabo del Ejército del Aire doña Bibiana-, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, en su sentencia 63/2002, de 11 de marzo de 2002, tras afirmar que "una vez realizadas estas precisiones, que sitúan la demanda que hemos de enjuiciar en el contexto del derecho a la tutela judicial efectiva de quien ejerce privadamente la acción penal como acusación particular, hemos de realizar una ulterior puntualización. En el caso analizado, no se trata de que el órgano judicial haya denegado la personación del Consejo General de Colegios de Enfermería en el proceso penal, ni tampoco de que haya inadmitido la querella por otras razones, puesto que la querella se admitió y el procedimiento estuvo abierto algo más de un año, practicándose algunas diligencias instructoras. Por consiguiente, no nos encontramos ante la impugnación de una resolución de denegación del acceso a la jurisdicción, sino ante la impugnación de una resolución que pone fin de forma anticipada al procedimiento penal. En este contexto, procede recordar que ni la Constitución otorga un derecho a obtener condenas penales (entre muchas, SSTC 199/1996 , de 3 de diciembre, FJ 5 ; 41/1997 , de 10 de marzo, FJ 4 , y 163/2001 , de 11 de julio , FJ 2), ni puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal, como instrumento para la aplicación del ius puniendi, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado ( SSTC 157/1990 , de 18 de octubre, FJ 4 ; 31/1996 , de 27 de febrero, FJ 10 , y 115/2001 , de 10 de mayo , FJ 11). Hemos de reiterar que el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados, y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637, 641 y 789.5.1 LECrim (entre otras muchas, SSTC 148/1987 , de 28 de septiembre, FJ 2 ; 175/1989 , de 30 de octubre, FJ1 ; 297/1994 , de 14 de noviembre, FJ 6 ; 111/1995 , de 4 de julio, FJ 3 ; 31/1996 , de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996 , de 11 de noviembre, FJ 11 ; 138/1997 , de 4 de junio, FJ 5 ; 115/2001 , de 10 de mayo, FJ 11 ; 129/2001 , de 4 de junio, FJ 2 , y 178/2001 , de 17 de septiembre , FJ 2.b)" y que "de lo aquí expuesto se deduce que el análisis de la demanda de amparo se ciñe a la cuestión de si las resoluciones judiciales de terminación anticipada del procedimiento penal se fundaron de forma razonable, no arbitraria, ni incursa en error patente en alguna de las causas legalmente previstas en los arts. 637, 641, o, en su caso, 789.5.1 LECrim. A tal efecto, es obligado partir de la motivación expresa de dichas resoluciones, que, como ha quedado dicho en los antecedentes, en sus respectivos fundamentos jurídicos únicos se refieren a la pérdida de objeto del procedimiento penal debido a que se había dictado Sentencia por la jurisdicción contencioso-administrativa anulando la convocatoria de elecciones a la Junta de Gobierno del Colegio de Enfermería de Valencia. El Auto del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Valencia de 14 de mayo de 1999 se limitó a decir lo siguiente en su fundamento jurídico único: "Los presuntos delitos que se imputan se realizaron en el proceso electoral convocado por el Colegio Oficial de Enfermería de Valencia en sesión de 11 de febrero de 1997 de la Junta de Gobierno. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado Sentencia en autos 617/97, declarando nula y sin efecto la convocatoria electoral. En consecuencia la presente causa carece de objeto. Atendiendo a lo dispuesto en el art. 789-5-1 procederá acordar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones". Por su parte, el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación del Consejo General de Colegios de Diplomados en Enfermería de España, razonando su "plena conformidad con el Auto de instrucción que se recurre", por lo que "se debe entender que 'la presente causa carece de objeto', y por ello ha de prosperar el sobreseimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones"", asevera que "el demandante sostiene que se le ha privado de una resolución sobre el fondo de la pretensión suscitada y que, sin entrar en el fondo de la misma, no puede aplicarse el art. 789.5.1. LECrim. Alega, de otra parte, que la pérdida de objeto del procedimiento penal en curso, en atención a la anulación del proceso electoral en el marco del cual se emitieron los votos cuya falsedad se imputa, no constituye una fundamentación en Derecho, pues el Derecho penal constituye una disciplina autónoma para el establecimiento de sus presupuestos y la fijación de sus consecuencias, que tiene prioridad sobre los demás órdenes jurídicos. En definitiva, la revocación de un acto administrativo ni priva ni puede privar de punición a los hechos cometidos con ocasión de los mismos, pues ello tendría como consecuencia el absurdo de dejar a la suerte de los órganos administrativos la exoneración de la responsabilidad penal", concluyendo tanto que "le asiste la razón al recurrente cuando denuncia la irrazonabilidad de la fundamentación dirigida a sustentar el sobreseimiento de la causa en la pérdida de objeto del proceso penal. Como este Tribunal ha declarado en numerosas Sentencias, "para que quepa admitir, desde la perspectiva constitucional, que una resolución judicial está razonada es necesario que el razonamiento en ella contenido no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente... Es cierto que, en puridad lógica, no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad o irrazonabilidad debe tenerse por inexistente; pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquéllas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas." ( STC 214/1999 , de 29 de noviembre , FJ 4). En efecto, si la pérdida de objeto implica la satisfacción de las pretensiones deducidas en el procedimiento, en el caso que aquí analizamos significaría que la pretensión punitiva objeto de la acción penal ejercitada habría sido satisfecha en el proceso contencioso-administrativo, lo que no sólo es incorrecto en el caso concreto a la luz del objeto de aquel procedimiento -tramitado al amparo de la Ley 62/1978, y que ni siquiera era un procedimiento sancionador, sino, como sostiene el demandante de amparo, imposible en abstracto a la luz de la autonomía del Derecho penal y de la autonomía de la pretensión de punición penal. Pero, además, la existencia o no de una infracción penal sólo puede ser determinada en un proceso penal ( arts. 9.3, 10, 44 LOPJ, art. 3 CP), de manera que la mera hipótesis de considerar satisfecha la pretensión de sanción penal en un procedimiento contencioso-administrativo conllevaría la eventual vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, pues éste es siempre uno de los integrados en la jurisdicción penal", como que "el Auto de 14 de mayo de 1999, de sobreseimiento de la causa, en el apartado "hechos" dice: "Realizada la instrucción de la causa no existen elementos que acrediten la realización del ilícito penal". Sin embargo, de la existencia de dicha expresión en el Auto de 14 de mayo no puede derivarse que el órgano judicial adoptara una resolución de acuerdo con el art. 789.5.1 LECrim. De un lado, tanto su incorrecta ubicación en el apartado correspondiente a los hechos y no a la fundamentación jurídica de la resolución, como su laconismo, evidencian que ni en ella reside el fundamento de la decisión, ni constituye una fundamentación razonada de la misma. Por otra parte, los términos del Auto de la Audiencia Provincial que resolvió la apelación impiden realizar una interpretación del citado párrafo distinta a la que ha quedado expuesta. En efecto, la Audiencia Provincial sostiene que "el Auto recurrido no entraba en el fondo de la cuestión suscitada, sino que hacía referencia a que los hechos por los que se abrieron estas Diligencias Previas se produjeron en un proceso electoral convocado por el Colegio Oficial de Enfermería de Valencia, en sesión de 11 de febrero de 1997, convocatoria que ha sido anulada y dejada sin efecto por Sentencia dictada por la Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad, en autos núm. 617/97, por lo que en plena conformidad con el Auto de instrucción que se recurre, se debe entender que 'la presente causa carece de objeto', y por ello ha de prosperar el sobreseimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones". De modo que la interpretación de la Audiencia Provincial de la fundamentación del Auto recurrido no sólo excluye la posibilidad de considerar existente en el párrafo analizado una fundamentación de fondo, en el sentido de la toma en consideración de las causas legalmente previstas para el sobreseimiento, sino que al interpretarlo en dichos términos excluye paralelamente que su propia resolución pueda ser interpretada en tal sentido. Por consiguiente, tal entendimiento del Auto del Juzgado de Instrucción no permitiría en ningún caso salvar la falta de fundamentación del Auto de la Audiencia Provincial también recurrido en amparo. Por todo ello, hemos de declarar lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del Consejo General de Colegios de Enfermería y anular los Autos recurridos. Ahora bien, dichas declaración y anulación, naturalmente, no impiden que el órgano judicial pueda adoptar la resolución que estime pertinente a propósito de la continuación o cierre de la causa, siempre que se ajuste al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión".

Tercero.- Situada así la cuestión, en orden a determinar si se ha llevado a cabo, o no -como considera el Magistrado que suscribe-, "una prospección eficaz de los hechos denunciados a través de su adecuada y proporcionada instrucción" en orden a "descartar la concurrencia de indicios bastantes del delito sometido a investigación", ello a efectos de concretar "el grado de motivación desde el que se resuelve la eventual afectación de aquellos derechos fundamentales sustantivos directamente relacionados con el tipo penal", estimo que la interpretación del auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 que lleva a cabo el Tribunal Militar Territorial Primero -y que hace suya esta Sala-, en cuanto que aquel carece de cualquier referencia a las pruebas cuya práctica acordó y que finalmente no lo fueron, excluye la posibilidad de considerar existente en el meritado auto una fundamentación de fondo, "en el sentido de la toma en consideración de las causas legalmente previstas para el sobreseimiento", por lo que dicho auto -que, en definitiva, a través de la reproducción del Fundamento Jurídico Único del mismo, el Tribunal Militar Territorial Primero "asumió en su plenitud" según la sentencia de esta Sala de la que disiento-, no permitiría, en ningún caso, salvar la falta de fundamentación respecto a las pruebas de que se trata de que, a mi juicio, adolece aquel, por lo que esta Sala debió declarar lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que amparaba, y ampara, a la recurrente, Cabo del Ejército del Aire doña Bibiana, pues dicho derecho fundamental se ha visto necesariamente afectado, en clave constitucional, por la circunstancia de que la decisión de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, en definitiva, de no proseguir con la indagación penal, afecta a diligencias oportunamente solicitadas por la representación procesal de la recurrente, parte en el proceso judicial, e incide en su derecho a la utilización de los medios de prueba, cuya práctica, además, había sido aceptada, por estimarlos pertinentes y necesarios, tanto por esta Sala como por el propio Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14.

Un examen no meramente superficial de las actuaciones sumariales permite comprobar que, en el caso que nos ocupa, el auto del Tribunal Militar Territorial Primero de 27 de junio de 2019 afirma, en el Sexto de sus Antecedentes de Hecho, que "el Juzgado Togado Militar nº. 14 de Valencia, mediante auto, de fecha 5 de junio de 2019, tras reseñarse las actuaciones que, tras la decisión adoptada por la Sala 5ª, de lo Militar, se han llevado a cabo, afirma que las nuevas diligencias de prueba practicadas "no añaden nuevos indicios, puesto que no ha podido determinarse con los datos aportados la autoría de un documento que ha sufrido 66 modificaciones ...". Se finaliza la consideración diciendo que "de la prueba documental obrante en autos por parte de la Sección de Información Interna de la División de Operaciones del Estado Mayor del ejército del Aire, [se infiere que] no se han enviado informe a Defensa sobre la Cabo Dª. Bibiana], lo cual vendría a corroborar la confesión efectuada por el Cabo 1º Fernando ...", sin hacer, como hemos adelantado -en realidad, ni en el auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm 14 de 5 de junio de 2019, ni en este del Tribunal Militar Territorial Primero, ni en la sentencia de que me aparto-, referencia expresa alguna a las pruebas consistentes en que "se interese al Jefe de Servicio de Información Interna del Estado Mayor del Ejército del Aire copia certificada de todos y cada uno de los informes que sobre la Cabo Bibiana hayan sido elaborados por dicho Servicio a Defensa, con expresión de si los mismos han sido remitidos a otras autoridades y en caso afirmativo a cuáles y cuándo" -el escrito antedicho de 26 de abril de 2019, del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Sección de Información Interna de la División de Operaciones del Estado Mayor del Ejército del Aire, solamente afirma que no se han enviado al Ministerio de Defensa informes sobre la Cabo hoy recurrente, pero nada dice acerca de si tales informes se han elaborado o no, y, en caso afirmativo, no remite la copia de los mismos que se interesa- y que "se interese del Jefe de la Delegación de Información Interna de la Escuela Militar de Paracaidismo la remisión de copia certificada de los partes mensuales remitidos al Servicio de Información Interna del Estado Mayor del Ejército, con indicación de qué autoridad del Ejército del Aire o del Ministerio de Defensa ordenó su elaboración y en el caso de que la orden fuera dada por escrito, procedan, a su vez, a la remisión de copia certificada del mismo" propuestas, junto a otras que sí se practicaron, por la acusación particular y cuya práctica se acordó por auto de 11 de abril de 2019, del tan aludido Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, que interesó dicha práctica -aunque con el resultado que ha quedado expuesto-.

Y en el Segundo de los Razonamientos Jurídicos de su auto de 27 de junio de 2019, el Tribunal Militar Territorial Primero, en relación a aquellas concretas pruebas afirma, textualmente, que "en orden a las alegaciones y petición de nuevas diligencias probatorias que solicita la letrada de la acusación particular" -en su escrito de fecha 16 de junio de 2019, obrante a los folios 441 y 442 del sumario, de alegaciones al auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, en el que se propone al Tribunal Militar Territorial Primero el sobreseimiento definitivo del sumario núm. 14/04/17- "debe seguir significándose, como ya se hizo en un primer momento, que la jurisprudencia considera que la prueba es pertinente cuando está relacionada con el objeto del proceso y con las cuestiones que en el mismo se someten a debate ... La jurisprudencia, junto con la pertinencia, exige, a efectos de admisión, la utilidad de la prueba ...", concluyendo que "deben estimarse inútiles las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, no cabe considerar que contribuyan a esclarecer los hechos controvertidos, como entendemos que son las nuevas diligencias de prueba que se solicitan, como son ... la aclaración de informe y remisión de copia de los partes remitidos al Servicio de Información Interna del Estado Mayor del Ejército del Aire, al entrar en frontal contradicción con el derecho fundamental de protección de datos personales" -el subrayado es del Magistrado que suscribe-.

No estamos, ni por asomo, ante la solicitud de nuevas diligencias de prueba, como, con manifiesta falta de fundamentación, se afirma en el auto de 27 de junio de 2019 -lo que permite, a continuación, entrar al Tribunal Militar Territorial Primero a resolver sobre su pertinencia y utilidad-.

Como hemos traído a colación anteriormente, el Tribunal Constitucional asevera que "en aquellos casos en los que se sujetan unos hechos a investigación criminal, la lesión sometida al escrutinio de este Tribunal vendrá determinada por la concreta argumentación que la resolución judicial impugnada proporcione -después de una prospección eficaz de los hechos denunciados a través de su adecuada y proporcionada instrucción- a la hora de descartar la concurrencia de indicios bastantes del delito sometido a investigación", y es lo cierto que en el caso que nos ocupa en el auto objeto del presente recurso de casación se asevera que en el escrito de la representación procesal de la recurrente de fecha 16 de junio de 2019, de alegaciones al auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, se interesa la práctica de nuevas diligencias de prueba, lo que es completamente inexacto.

En efecto, la representación procesal de la Cabo del Ejército del Aire doña Bibiana no solicita en su escrito de 16 de junio de 2019 la práctica de nuevas diligencias de prueba, como con notorio error se afirma en el Segundo de los Razonamientos Jurídicos del auto de sobreseimiento definitivo de 27 de junio de 2019 del Tribunal Militar Territorial Primero que es objeto del recuso de casación que viene a resolver la sentencia de que discrepo; en dicho escrito, la aludida representación procesal se limita, con absoluta lógica, a reiterar la práctica de aquellos medios de prueba que, en su momento, interesó y que, a la vista del tenor de nuestra sentencia núm. 8/2019, de 4 de febrero de 2019, el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 no consideró ni impertinentes ni inútiles -como, con manifiesta improcedencia, que solo cabe disculpar en el craso error de entender que son nuevas unas diligencias probatorias cuya práctica ya se había interesado por la representación procesal de la citada Cabo del Ejército del Aire en su escrito de 23 de marzo de 2018 obrante a los folios 246 a 250 del sumario, viene a hacer ahora el Tribunal Militar Territorial Primero en su auto objeto del presente recurso extraordinario-, puesto que en su auto de 11 de abril de 2019 acordó la práctica de las mismas. Y buena prueba de ello, y de la profunda contradicción interna de que adolece el auto de sobreseimiento definitivo de 27 de junio de 2019 -y, por ende, a mi juicio, la sentencia que lo confirma y de la que disiento-, es que en el Séptimo de los Antecedentes de Hecho del tan citado auto, tras afirmarse que "la letrada de la acusación particular se opone a la comentada propuesta de sobreseimiento definitivo del presente sumario, basándose, para ello, en que, a su entender, existe, sin lugar a duda alguna, una actividad de información interna en la unidad, lo cual no puede pasarse por alto ... y que, a su entender, existe un "increíble" rechazo a la aportación de informes sobre su mandante ..", se asevera que dicha representación procesal "reitera la solicitud de práctica de prueba, concretamente ... que se interese del Jefe de la Delegación de Información Interna de la Escuela Militar de Paracaidismo la remisión de copia de los partes remitidos al Servicio de Información Interna del Estado Mayor del Ejército del Aire, con indicación de qué autoridad del Ejército del Aire o del Ministerio de Defensa ordenó [la elaboración] su elaboración" -prueba cuya práctica, repito, se acordó por auto de 11 de abril de 2019, del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14-.

El Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto, como ha quedado anteriormente reseñado, que "el análisis de la demanda de amparo se ciñe a la cuestión de si las resoluciones judiciales de terminación anticipada del procedimiento penal se fundaron de forma razonable, no arbitraria, ni incursa en error patente en alguna de las causas legalmente previstas en los arts. 637, 641, o, en su caso, 789.5.1 LECrim.", y, a tenor de lo hasta ahora expuesto, resulta incuestionable que en el auto de sobreseimiento definitivo del Tribunal Militar Territorial Primero de 27 de junio de 2019 concurre un error de tal naturaleza, pues, en definitiva, no puede ser nuevo lo que, según el auto de mérito, se reitera por la representación procesal de la recurrente, ya que, al mismo tiempo que se sostiene que las pruebas referidas en el escrito de alegaciones al auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, de 16 de junio de 2019, son "nuevas", se afirma que en dicho escrito se "reitera la solicitud de práctica de prueba, concretamente ... que se interese del Jefe de la Delegación de Información Interna de la Escuela Militar de Paracaidismo la remisión de copia de los partes remitidos al Servicio de Información Interna del Estado Mayor del Ejército del Aire, con indicación de qué autoridad del Ejército del Aire o del Ministerio de Defensa ordenó [la elaboración] su elaboración", lo que, de consuno, hace que la fundamentación del auto de que se trata resulte ilógica y arbitraria.

Cuarto.- Es, en suma, el tenor del apartado 1) del escrito de 27 de mayo de 2019, del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla -Murcia-, y sus "consideraciones sobre la información remitida" -en realidad, como se dijo anteriormente, sobre la información judicialmente requerida y no remitida-, acerca, en síntesis, de que los partes mensuales tienen clasificación nacional de grado confidencial y que contienen datos de carácter personal de diversos militares así como documentación identificativa de personal extranjero que ha accedido a la Unidad por causa de trabajo o visita particular, hallándose dicha documentación protegida "por el Reglamento UE y por la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal y garantía de los derechos digitales", lo que, sin motivación o justificación, expresa o implícita, alguna, conduce al Juzgado Togado Militar Territorial instructor a no llevar a cabo ninguna actuación en orden a lograr aportar a las actuaciones los medios de prueba de que se trata, a pesar de que en nuestra sentencia núm. 8/2019, de 4 de febrero de 2019, se afirma que "debe analizarse cumplidamente la información y determinar cuál es cierta y cuál no, así como cuál puede acreditarse o no por el cotejo con los documentos originales a los que se refiere, y cuál únicamente cabe mediante testifical. Una vez que se sepa con detalle la información de que se trata y si para dicha infracción se ha tenido que acceder a ciertas fuentes, posibles o imposibles, para el cabo primero Fernando, podrá tenerse una idea más clara y hacia dónde y cómo debe dirigirse la investigación", actitud omisiva del indicado Juzgado -en realidad, de total inacción- con la que se hace imposible el cumplido análisis de la información en orden a determinar su veracidad y su eventual acreditación a través del cotejo con los documentos originales que no se han remitido.

Llegados a este punto, y sin perjuicio de reiterar lo que, en relación escrito de 26 de abril de 2019, del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Sección de Información Interna de la División de Operaciones del Estado Mayor del Ejército del Aire, hemos expuesto con anterioridad, en relación con las afirmaciones que el Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla lleva a cabo en su escrito de 27 de mayo de 2019 en orden a denegar la entrega de la documentación que le fue requerida por el órgano judicial militar instructor y que resultan asumidas, sin juicio alguno de relevancia o ponderación de las mismas y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, que acordó la práctica de la prueba consistente en la aportación de dicha documentación -y a quien en exclusiva, y no a la autoridad militar a quien se requiere su entrega, corresponde el juicio de relevancia de los documentos interesados como medios adecuados e idóneos para la investigación sumarial, aunque sometida en este caso al régimen de "exposición razonada" al Consejo de Ministros-, sino por el Tribunal Militar Territorial Primero -que, en el Segundo de los Razonamientos Jurídicos del auto de 27 de junio de 2019 ahora objeto de recurso trata de justificar "a posteriori", y bajo la inexacta afirmación del carácter novedoso de "las alegaciones y petición de nuevas diligencias probatorias que solicita la letrada de la acusación particular", la impertinencia e inutilidad de las pruebas que el Juzgado instructor había acordado practicar y que una autoridad militar informó que tenían la clasificación de "confidencial" y que "se encuentra protegida por el Reglamento UE y por la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal y garantía de los derechos digitales"- e incluso por esta propia Sala del Tribunal Supremo -que, en su sentencia núm. 8/2019, de 4 de febrero de 2019, instó su práctica- en la sentencia respecto a la que vengo tratando de justificar las razones de mi disconformidad.

No puede el Magistrado que suscribe compartir en modo alguno la inacción -que contrasta vívamente con la actuación que, en casos similares, ha llevado a cabo algún otro Juzgados Togados Militares Territoriales en orden a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva- en que las afirmaciones del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla -Murcia- en su escrito de 27 de mayo de 2019 en relación a la documentación interesada han sumido a los órganos judiciales antedichos, con la consiguiente privación a la Cabo del Ejército del Aire doña Bibiana del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión que le otorga el artículo 24 de la Constitución.

Respecto a la clasificación como "confidencial" que, según se afirma por el Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla, ostenta la documentación cuya entrega se le interesó por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, baste, a este respecto, traer a colación, en lo que aquí y ahora interesa, el Octavo de los Fundamentos de Derecho de la, aunque lejana en el tiempo debe ser por todos conocida, sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997 -R. 602/1996-, a cuyo tenor, y en relación con el mencionado derecho a la tutela judicial efectiva -entendido en los términos en que se delimita en el anterior Fundamento de Derecho de dicha sentencia-, resulta que "en la valoración del mismo, en cuanto se ofrece como contrapunto dialéctico a la prevalencia del principio de seguridad del Estado en que se funda la actuación impugnada, debemos establecer algunas premisas que den firmeza jurídica al camino a seguir, visto que la técnica a aplicar será la de juzgar casuísticamente cuándo dicho principio ha de ceder ante la especial relevancia del derecho a la tutela judicial efectiva. La primera de dichas premisas es que atendiendo al bien jurídico protegido por los tipos penales a los que apuntan los hechos objeto de la investigación sumarial que está en el origen del procedimiento administrativo sobre cuya resolución ahora nos pronunciamos, no cabe la menor duda de que su relevancia es del máximo nivel, al consistir en atentados contra el derecho a la vida de las personas. La segunda, que disponiendo el artículo 303 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la formación del sumario corresponderá a los Jueces de Instrucción y el 311 que el Juez que instruya el Sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales, el juicio sobre la relevancia de los documentos como medios adecuados e idóneos para la investigación sumarial debe entenderse que, en principio, es una competencia exclusiva del Juez de Instrucción, aunque sometida en este caso al régimen de "exposición razonada" fundada en el artículo 187 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal e impuesta por la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de diciembre de 1.995, lo que a su vez determina que estas razones entren en el ámbito de la motivación en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación, si bien es de notar que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal, referencia alguna a este extremo al motivar su decisión. La tercera premisa es que siendo presunto que los documentos interesados fueron sustraídos ilícitamente del CESID y durante un tiempo permanecieron fuera del control de este organismo, la fijación de las consecuencias que hayan de extraerse de estas circunstancias, en cuanto a un eventual deterioro de su relevancia como medio de prueba, corresponde fijarlo con exclusividad a la jurisdicción penal. En cuarto lugar, debemos hacer constancia expresa de que el hecho de que los documentos obren en el sumario y hayan sido objeto de difusión por la prensa y otros medios, no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos, que sólo perderán aquéllos que decidamos desclasificar, a partir de la eficacia de esta sentencia, ya que es la ponderación del estado de cosas que existe actualmente el que se ha sometido a revisión jurisdiccional, en el sentido antes señalado de juzgar sobre el equilibrio constitucional entre la obligación de garantizar la seguridad del Estado y el derecho a la tutela judicial efectiva de las demandantes".

Pues bien, del examen del sumario resulta que el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, ante la contestación recibida del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla -y ante la circunstancia de que la calificación que, según dicha autoridad, corresponde a la documentación requerida no es sino la de "confidencial"- no ha efectuado juicio alguno de relevancia de los documentos interesados como medios adecuados e idóneos para la investigación sumarial, en orden a decidir si, de acuerdo con su auto de 11 de abril de 2019 y, sobre todo, de la sentencia de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo núm. 8/2019, de 4 de febrero de 2019, procedía, bien dirigir la petición de la documentación de que se trata al Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Sección de Información Interna de la División de Operaciones del Estado Mayor del Ejército del Aire -que, requerido por dicho Juzgado, comunicó a este, por escrito de 26 de abril de 2029, que "por parte de esta Sección de Información Interna no se han remitido informes a Defensa sobre la Cabo Dª. Bibiana", sin hacer referencia alguna a la eventual clasificación de tales informes como excusa para no responder-, bien formular la pertinente exposición razonada para que, por el órgano legalmente autorizado, se procediera a desclasificar tal documentación y hacer entrega de la misma al Juzgado.

En cuanto a la afirmación del tan nombrado Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla según la cual la documentación solicitada "se encuentra protegida por el Reglamento UE y por la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal y garantía de los derechos digitales", sobre la que igualmente guardan silencio tanto el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 como el Tribunal Militar Territorial Primero y esta propia Sala en la sentencia sobre la que muestro mi disenso, es lo cierto que el artículo 11.1 y 2 d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo la rúbrica "Comunicación de datos", dispone que "1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: ... d) Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas".

Y respecto a las consideraciones del mentado Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla a cuyo tenor "así mismo, se hace constar que los partes contienen datos de carácter personal de diversos militares con destino en la Escuela Militar de Paracaidismo referentes a procedimientos judiciales (detenciones de personal militar, sentencias recaídas en procesos donde están involucrados personal militar de la Unidad, etc.) y administrativos (expedientes sancionadores militares), así como documentación identificativa (Tarjetas de residente, pasaportes, identificaciones de otros países, etc.) de personal extranjero que ha accedido a la Unidad por causa de trabajo o visita particular. Dicha documentación se encuentra protegida por el Reglamento UE y por la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal y garantía de los derechos digitales", bastaría con recordar a dicha autoridad militar que la documentación requerida se refiere a la recurrente, Cabo del Ejército del Aire doña Bibiana -como bien entendió el Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la Sección de Información Interna de la División de Operaciones del Estado Mayor del Ejército del Aire, al comunicar al Juzgado instructor requirente, mediante escrito de 26 de abril de 2029, que "por parte de esta Sección de Información Interna no se han remitido informes a Defensa sobre la Cabo Dª. Bibiana"- y no a otros militares o a personal extranjero.

Quinto.- Finalmente, respecto al sobreseimiento definitivo, aunque es conocida la doctrina al respecto tanto de esta Sala como de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo, cabe recordar que nuestra sentencia núm. 53/2019, de 10 de abril de 2019, afirma que "como hemos puesto de relieve con anterioridad, nuestras sentencias de 30 de abril de 2012 y 2 de octubre de 2015, siguiendo la de 23 de diciembre de 2009, sientan que el sobreseimiento definitivo, en cuanto que "pone fin al proceso penal, con un pronunciamiento 'equivalente a una Sentencia absolutoria anticipada que en la práctica goza de los efectos de la cosa juzgada, que impide la iniciación de un nuevo proceso con idéntico objeto'", "sólo puede dictarse tras profunda reflexión y estudio, con extraordinaria prudencia, porque sin las normales garantías que acompañan al proceso penal se da fin al procedimiento con una decisión absolutoria, como queda dicho"", añadiendo que "lo que está en cuestión cuando se acuerda o se deniega el sobreseimiento es "la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia", y en definitiva, esto es lo que aquí y ahora se dilucida" y que "constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que "las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva serán distintas y más estrictas, 'reforzadas' ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3 y 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3), cuando, a pesar de que la decisión judicial no se refiera directamente a la preservación o a los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado ( STC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2), esté vinculado ( STC 180/2005, de 4 de julio, FJ 7), conectado ( SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2 y 71/2004, de 19 de abril, FJ 4), en juego ( STC 115/2003, de 16 de junio, FJ 3), o quede afectado ( SSTC 186/2003, de 27 de octubre, FJ 5 y 192/2003, de 27 de octubre, FJ 3) por tal decisión"".

Dada la casi total ausencia de razonamientos fácticos o jurídicos de que, en opinión del Magistrado que suscribe, adolecen tanto el auto del Tribunal Militar Territorial Primero de 27 de junio de 2019 objeto de recurso -y el del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, de 5 de junio de 2019- como la sentencia de esta Sala de que discrepo - sentencia que, a mi juicio, no resistiría un juicio de constitucionalidad- que permitan descartar totalmente, en este momento, que los hechos objeto de investigación en el sumario núm. 14/04/17, y atribuidos al Cabo Primero del Ejército del Aire don Fernando, puedan subsumirse, indiciariamente, en alguno de los tipos delictivos del Código Penal Militar, en concurso con otros del Código Penal, a que la representación procesal de la parte que ejerce la acusación particular y que ahora recurre ha hecho referencia, la adopción de una decisión de sobreseimiento definitivo resulta, en mi opinión, no ajustada a derecho.

En la sentencia de que disiento se afirma que "es sabido que la terminación de la causa a través del sobreseimiento definitivo colma el derecho que se invoca como vulnerado, pues la tutela judicial efectiva se plasma en la posibilidad de promover la tramitación de actuaciones penales en esclarecimiento y averiguación de unos hechos determinados por si constituyeran ilícito penal, con la práctica de las diligencias precisas que desemboquen en las resoluciones judiciales que procedan, bien una Sentencia, bien, como es el caso, una decisión anticipada que puede revestir forma de sobreseimiento y archivo siempre que concurran las causas previstas legalmente, en el supuesto que nos ocupa cuando no se aprecie que los hechos revistan carácter delictivo, y ello en modo motivado cabalmente, a fin de satisfacer las exigencias legales".

Pues bien, en el caso de autos es lo cierto, como hemos visto, que no se han practicado la totalidad de las diligencias probatorias que el propio Juzgado instructor consideró precisas y que permitan descartar totalmente, en este momento, que los hechos que la parte que ejerce la acusación particular atribuye al Cabo Primero del Ejército del Aire don Fernando puedan subsumirse indiciariamente en alguno de los tipos delictivos a que dicha parte hace referencia, por lo que entiendo que esta Sala, desde la perspectiva del control casacional que le corresponde efectuar, ha debido entender que, a la vista de los contenidos del auto recurrido, puestos en relación con lo actuado en fase sumarial, no aparece que, en este momento, y dada la falta de práctica de la totalidad del caudal probatorio que determinó nuestra sentencia núm. 8/2019, de 4 de febrero de 2019, falte el presupuesto necesario para sustentar una acusación razonable, en el bien entendido, como dice la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 23 de marzo de 2010, seguida por las de esta Sala de 27 de mayo y 22 de junio de dicho año, 13 de mayo y 21 de julio de 2011, 30 de enero y 30 de abril de 2012, 2 de octubre de 2015, núms. 119/2016, de 18 de octubre de 2016, 73/2018, de 18 de julio de 2018 y 12/2019, de 12 de febrero y 53/2019, de 10 de abril de 2019, "que tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un Fallo condenatorio".

La resolución de sobreseimiento definitivo de que se trata, que, como afirma la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2010 -R. 2172/2009-, seguida por las de esta Sala de 27 de mayo de dicho año, 13 de mayo y 21 de julio de 2011, 30 de enero de 2012, 2 de octubre de 2015, núms. 119/2016, de 18 de octubre de 2016 y 53/2019, de 10 de abril de 2019, es "equivalente desde el punto de vista procesal al dictado de una sentencia absolutoria", es decir, que implica una resolución de fondo poniendo fin definitivamente al proceso, lo hace, como hemos puesto de relieve, con una manifiesta carencia tanto de motivación fáctica susceptible de ser compartida -pues nada se concreta acerca de la prueba cuya práctica fue acordada por el Juzgado instructor y que no se ha incorporado al sumario- como de fundamentación jurídica de la decisión de que se trata, pues en el estado actual de instrucción no puede constituirse en fundamento de derecho de por sí suficiente para que dicho órgano jurisdiccional adopte, en base a ello, la decisión de sobreseimiento definitivo o libre prescindiendo de un análisis racional de la totalidad de los hechos objeto de la instrucción que permita sustentar jurídicamente -y no de un modo puramente voluntarista y genérico, como se hace en el auto de 27 de junio de 2019- la apreciación de su carácter no delictivo.

En definitiva -y sin anticipar ahora un juicio pleno de tipicidad, propio del plenario, donde ha de resolverse tal cuestión con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que son consustanciales al juicio oral-, del aludido auto del Tribunal Militar Territorial Primero de 27 de junio de 2019 no puede inferirse, en este momento, dada la carencia de una adecuada instrucción sumarial, la consecuencia de que en los hechos cuya perpetración atribuye la acusación particular al Cabo Primero del Ejército del Aire don Fernando no concurran los elementos objetivos de alguno, o varios, de los tipos penales a que hace referencia la acusación particular que ejerce la Cabo del Ejército del Aire doña Bibiana, bastando ahora, para resolver la justificación de la continuación del proceso respecto a dicho Cabo Primero, es decir de la improcedencia de su sobreseimiento definitivo, con constatar la razonabilidad de un juicio de tipicidad provisional con el alcance estrictamente necesario para excluir la certeza o seguridad de que los hechos indiciarios -cuya eventual acreditación ha sido truncada, sin que por el órgano instructor se haya llevado a cabo actuación alguna en orden a asegurar la práctica de la prueba que él mismo acordó- son atípicos, porque para dar por terminado el proceso en el sumario a través de un sobreseimiento definitivo o libre lo que se precisa positivamente es la certeza de que los hechos no son típicos, certeza a la que no es posible llegar fundadamente sin practicar cuanta prueba acordó el órgano instructor; y en tal sentido, el artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar -y en la misma forma el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- condiciona tal resolución a que se estime que "el hecho no constituye delito".

A la vista de lo expuesto, esta Sala no ha debido descartar que, con el carácter provisional que es propio de este tipo de pronunciamientos, en términos de probabilidad razonable, los hechos que motivan la incoación del sumario núm. 14/04/17, y atribuidos al Cabo Primero del Ejército del Aire don Fernando, pudieran tener relevancia penal.

Lo indicado comporta, dada la imposibilidad de afirmar, dada la actualmente incompleta instrucción del sumario de mérito, la inexistencia de indicios de la comisión del hecho y de su valoración como delito en términos de probabilidad razonable, no solo una evidente quiebra del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, sino una no menos evidente conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que asiste a la parte que ejerce la acusación particular, Cabo del Ejército del Aire doña Bibiana, razón por la cual no comparte el Magistrado que suscribe el criterio del Tribunal Militar Territorial Primero, que hace suyo la mayoría de esta Sala en la sentencia de discrepo, contrario a la devolución de las actuaciones al Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 para que continúe la instrucción del sumario núm. 14/04/17 conforme a derecho, practicando, en su integridad, la prueba que acordó en su auto de 11 de abril de 2019, tal y como propuse, obviamente sin éxito, en el acto de la deliberación, tras lo cual, y a la vista del resultado arrojado por dicha prueba, se podría decidir, con el debido fundamento, ora el sobreseimiento definitivo o libre del indicado sumario, ora la normal terminación del proceso mediante la correspondiente sentencia, previa celebración del juicio oral pertinente, en el que, tras el debate contradictorio del acervo probatorio, se habrán de obtener las conclusiones correspondientes.

Así pues, sin prejuzgar en modo alguno la decisión que, en orden a la existencia o no del delito, procedería adoptar en función de los hechos que, a la vista de la valoración que hubiera arrojado la totalidad de la prueba cuya práctica se acordó por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 en su auto de 11 de abril de 2019, el Tribunal de instancia estime, en su caso, indiciariamente acreditados -pues todas las consideraciones que ha llevado a cabo el Magistrado que suscribe deben entenderse, como ya decía nuestra sentencia de 10 de febrero de 1992, seguida por las de 27 de mayo de 2010 y núm. 53/2019, de 10 de abril de 2019, "con alcance y relevancia meramente procesal y no susceptibles de ser interpretadas como imputación de responsabilidades" [para el Cabo Primero Fernando], "ni mucho menos como "prejuicio" que lleve a cabo esta Sala, pues como ya dijo la Sentencia de 20 de enero de 1992 ni ésta es su misión en este trámite, ni de las decisiones análogas debe deducirse condicionamiento alguno respecto a los órganos judiciales competentes para conocer el asunto. Revela únicamente el desacuerdo con el criterio procesal sustentado por el Tribunal a quo, en el que apoya la estimación del motivo de casación invocado por el recurrente, en cuanto juzga que el sobreseimiento definitivo sólo puede dictarse cuando de modo inequívoco, evidente y diáfano se dé una de las causas incluidas en el art. 246 de la L.P.M."-, no me es posible compartir el criterio de dicho órgano jurisdiccional que, llevando a cabo un juicio de pertinencia y necesariedad de la prueba cuya práctica acordó el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 en su auto de 11 de abril de 2019 y que no llegó a practicar absolutamente improcedente en el momento procesal en que lo hace y sin afirmar, por ello y a falta de aquella prueba, motivadamente que los mismos no se hayan llevado a cabo o que carezcan por completo de cualquier tipicidad penal que determine la exclusión de responsabilidad de dicha índole, acuerda el sobreseimiento definitivo y total del procedimiento, pues no hay certeza sobre la inexistencia del delito o de los delitos de que se trata y, por ello, una posible calificación acusatoria por los mismos respecto a dicho Cabo Primero no resultaría arbitraria, ilógica o absurda.

Sexto.- En conclusión, por las razones expuestas el Magistrado que suscribe entiende que la Sala debió estimar el segundo de los motivos de casación formulado, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la representación procesal de la Cabo del Ejército del Aire doña Bibiana frente al auto de fecha 27 de junio de 2019, dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero en el sumario núm. 14/04/2017, por el que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 246.2 de la Ley Procesal Militar, se acuerda el sobreseimiento definitivo y total del aludido sumario en razón de que no cabe considerar como constitutivos de ilícito penal militar los hechos investigados, y, en consecuencia, y, sin entrar a examinar el primero de tales motivos, estimar el recurso de casación núm. 101/43/2019 de los que ante nosotros penden, interpuesto por la aludida representación procesal contra el referido auto, casándolo y anulándolo y ordenando al Tribunal Militar Territorial Primero que disponga la devolución de las actuaciones al Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14, de Valencia, para que continúe la instrucción del sumario conforme a derecho, para lo cual deberá llevar a cabo cuantas actuaciones prevé la ley para practicar la prueba que acordó en su auto de 11 de abril de 2019, propuesta por la acusación particular, y consistente, en concreto, en que "se interese al Jefe de Servicio de Información Interna del Estado Mayor del Ejército del Aire copia certificada de todos y cada uno de los informes que sobre la Cabo Bibiana hayan sido elaborados por dicho Servicio" y que "se interese del Jefe de la Delegación de Información Interna de la Escuela Militar de Paracaidismo la remisión de copia certificada de los partes mensuales remitidos al Servicio de Información Interna del Estado Mayor del Ejército, con indicación de qué autoridad del Ejército del Aire o del Ministerio de Defensa ordenó su elaboración y en el caso de que la orden fuera dada por escrito, procedan, a su vez, a la remisión de copia certificada del mismo".

Fernando Pignatelli y Meca