STS 121/2020, 3 de Febrero de 2020

El representante legal de la entidad "Viesgo Infraestructuras Energéticas SL", asistido por la letrada doña Nuria Encinar Arroyo, interpone recurso contencioso- administrativo contra la Orden ETU/257/2018, de 6 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018 en base a los siguientes motivos de impugnación:

1. La normativa española infringe los artículos 7 y 20 de la Directiva 2012/27/UE, al considerar que de acuerdo con el criterio sentado por la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asunto C-561/16) dicha normativa no garantiza la obtención de ahorro de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que pueden crearse con arreglo al artículo 7.1 de la Directiva; e incumple los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11 de la Directiva.

   La falta de equivalencia de la normativa española y los sistemas de obligaciones de eficiencia energética puede apreciarse por cuanto art. 7.1 de la Directiva prevé que las empresas obligadas rebajen el consumo entre sus clientes finales, mientas que la normativa española se limita a imponer una obligación de pago a los comercializadores; de otro, porque la referida normativa europea contempla mecanismos específicos de verificación, seguimiento y control independientes de la efectiva obtención de los ahorros, mecanismos inexistentes en la normativa nacional.

   Y considera que la normativa española incumple los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11 de la Directiva. Argumenta que se incumplen los siguientes criterios:

   - el criterio a) del artículo 7.10 de la Directiva (las medidas de actuación establecerán como mínimo dos periodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscaran alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado a), pues la previsión del artículo 69.3 de la Ley 18/2014 implica un cumplimiento más aparente que real porque no establece dos periodos intermedios ni tampoco dispone los medios para alcanzar el objetivo de ahorro propuesto. La norma española se limita a prever genéricamente la posibilidad de realizar una revisión, pero no la configura como obligatoria, pero no establece la forma en que tal revisión debe ser realizada ni fija los elementos determinantes de tal revisión.

   - el criterio b) del artículo 7.10 de la Directiva (se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución), pues la ley 18/2014 únicamente define el papel del Fondo Nacional de Eficiencia Energética como instrumento del sector público encargado de allegar recursos y financiar o apoyar actuaciones, sin que la norma española determine las responsabilidades de las entidades públicas o privadas que gestionan, controlan y perciben el apoyo financiero y se encargan de llevar a cabo la correspondiente medida.

   - el criterio e) del art. 7.10 de la Directiva (el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo, puntos 1 y 2). La Directiva determina los criterios que han de emplear los Estados miembros para calcular los ahorros de energía obtenidos a través de las correspondientes medidas que se lleven a la práctica, sin que la regulación española establezca la más mínima regulación al efecto.

   - el criterio h) del artículo 7.10 de la Directiva (se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente). La normativa española no prevé mecanismos de supervisión ni apodera a la Administración a adoptar las medidas oportunas en caso de incurrir en un desvío del objetivo de ahorro.

   - el criterio i) del artículo 7.10 de la Directiva (se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética). No existe un sistema de control como el previsto en la normativa europea. El control realizado por el Comité de Seguimiento y control del Fondo Nacional de Eficiencia Energética considera que no es suficiente pues, a su juicio, no hace una verificación independiente (se integra por un representante del IDEA, organismo que gestiona el Fondo) y el seguimiento que hace no constituye un análisis estadísticamente significativo de las medidas de mejora de eficiencia energética.

   Tales incumplimientos pueden deberse, a juicio de la entidad recurrente, al hecho de que se haya diseñado la obligación de pago como un sistema de obligaciones de eficiencia energética del art. 7.1 de la Directiva y no como una medida alternativa del artículo 7.9.

2. Infracción del principio de reserva de ley en materia de prestaciones patrimoniales de carácter público.

   Considera que la Ley 18/2014, que la Orden impugnada desarrolla y ejecuta, impone una prestación tributaria sin definir sus elementos esenciales. La Ley 18/2014 no establece los criterios idóneos para limitar la decisión de la Administración en la fijación del quantum de las prestaciones ni tampoco dispone de un límite máximo.

   La ley en su art. 70.1 se remite a la regulación y determinación de estos elementos a la Administración por lo que se refiere: al objetivo de ahorro energético anual, a los porcentajes de reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados y por lo que respecta a la equivalencia financiera de la obligación de ahorro el art. 70.1 de la Ley se limita a señalar que la misma ha de determinarse con base al coste medio estimado para movilizar las inversiones en todos los sectores de actuaciones necesarias para alcanzar el objetivo de ahorro, pero no especifica el concreto modo en que ha de ser fijada la equivalencia financiera, pues omite regular como ha de estimarse el coste medio de las inversiones, que categorías de inversiones han de ser atendidas y que clases de sectores de actuaciones han de considerarse necesarias para alcanzar el objetivo anual de ahorro.

3. Nulidad de pleno derecho de la Orden por vicios estrictamente imputables a la misma que concreta en los siguientes:

   1. Vulneración de la proscripción constitucional de arbitrariedad de los poderes públicos, porque la Orden impugnada fija "de plano" los elementos esenciales para la cuantificación de la obligación de pago. Resulta imposible, a su juicio, conocer los concretos datos, cálculos y estimaciones que han llevado a la Administración a cuantificar la obligación de pago impuesta. La memoria de impacto normativo de la Orden impugnada solo contiene una explicación de cómo se ha efectuado cada cálculo de acuerdo con una serie de variables cuya fuente y forma de estimación son desconocidas. En particular, es absolutamente desconocido como se ha determinado la equivalencia financiera.

   2. la infracción del procedimiento de aprobación de las normas reglamentarias.

   Considera que la orden impugnada tiene la naturaleza de una norma reglamentaria, detectando irregularidades en el procedimiento de elaboración, tales como: ausencia del informe de la Secretaria General Técnica del Ministerio ( art. 26.5 párrafo cuarto de la Ley del Gobierno); ausencia del informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ( art. 26.5 párrafo primero de la Ley del Gobierno en relación con el art. 5.2.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia); ausencia del dictamen del Consejo de Estado ( artículos 22.2 y 3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado).

   Por todo ello, termina solicitando una sentencia que estime íntegramente el recurso y declare:

   - La inaplicabilidad de los artículos 69 a 75 y demás disposiciones concordantes de la Ley 18/2014.

   - La inaplicabilidad de la Orden ETU/57/18 por ser contraria a derecho.

   - Restablezca la situación jurídica individualizada indemnizándola por todas las cantidades satisfechas por "Viesgo Energía" (1.283.899,74 €); "Viesgo Comercializadora de Referencia" (67.473,12 €); "IE2 Innovación" (79.726,30 €). Cantidades que se incrementarían con el paso del tiempo en el caso de que el recurso no sea resuelto con anterioridad a la realización de las contribuciones correspondientes a los siguientes años y que habrán de actualizarse con los intereses correspondientes a la fecha en que se resuelva el recurso.

El Abogado del Estado se opone al recurso, planteando, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso por la falta de legitimación activa de la recurrente.

Subsidiariamente se opone a los restantes motivos de impugnación.

La actora reprocha el sistema elegido para transponer la Directiva y considera que no cumple con los requisitos exigidos por la reciente sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018. Pero la sentencia del TJUE ha declarado la compatibilidad de la normativa nacional con la normativa de la Unión Europea, sin que se oponga a la misma establecer un sistema de contribuciones a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, destacando el gran margen de flexibilidad y de apreciación de que disponen los Estados miembros.

De la sentencia se obtienen varias consecuencias: 1º Se admite el FNEE como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética, como el referido en el artículo 7.1 de la Directiva, siendo indiferente que se haya desarrollado o no reglamentariamente un sistema de certificados blancos; 2º el FNEE cumple el objetivo establecido en la Directiva de que el ahorro se obtenga entre clientes finales, pues ello se cumple a través de las concretas líneas de actuación que se financian con el Fondo (así se desprende de los considerandos 33 y 34 de la sentencia); 3º se recomienda al tribunal nacional la comprobación de los extremos atinentes a la cualidad del FNEE como medida alternativa: a) la verificación por el tribunal de las condiciones que debe cumplir tal medida alternativa, comprobándose por el informe elaborado por IDEA que el FNEE respeta el objetivo de ahorro de energía a nivel de usuario final que debe alcanzase de hasta el final de 2020, en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética de certificados blancos; b) la normativa nacional cumple lo preceptuado en los artículos 7.10 y 11 de la Directiva: la norma española prevé que cada año se fije por OM un objetivo anual de ahorro lo que significa que se ha dividido en más de dos periodos intermedios; respecto a la fijación de responsabilidades, la norma nacional impone a la Administración la fijación del objetivo de ahorro anual, los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados y las cuotas u obligaciones resultantes y su equivalencia financiera y crea un organismo para la supervisión y control; el ahorro que ha de conseguirse se determina de forma transparente, según resulta de la Memorias y de las sucesivas Órdenes Ministeriales y lo mismo ocurre con los restantes requisitos,

Y respecto de los restantes motivos de impugnación considera que no existe la pretendida infracción del principio de reserva de ley, en primer lugar, porque la aportación prevista no tiene naturaleza tributaria sin perjuicio de que la norma de rango legal que los crea debe respetar la Constitución. La naturaleza y régimen aplicable a esta prestación ha sido zanjada por la STC de 6 de octubre de 2016, y como prestación patrimonial obligatoria de naturaleza no tributaria excluye que deba analizarse a luz de los principios del art. 31.1 de la CE, siendo, por otra parte, incierto que los elementos definitorios de la prestación no estén contenidos en la Ley.

Tampoco aprecia la existencia de arbitrariedad por falta de motivación de la Orden en cuanto a la metodología para calcular la aportación y el cálculo de la equivalencia financiera. La Orden contiene una detallada explicación en la memoria sobre la metodología seguida, bajo el epígrafe "reparto del objetivo de ahorro anual energético en el año 2018", remitiéndose para el detalle de los cálculos realizados al Anexo I de la Memoria justificativa. Y en cuanto a la equivalencia financiera se respeta la fijada en normas con rango de ley.

Por lo que respecta a los pretendidos defectos de tramitación de la Orden Ministerial, la parte recurrente parte de que se trata de una disposición general cuando se trata, en realizada de un acto de aplicación plúrimo, por lo que no le resultan de aplicación los tramites referidos a las disposiciones generales. En todo caso, y aun cuando en teoría se admitiese que se trata de una disposición de carácter general, tampoco concurrirían los pretendidos defectos advertidos. Así, respecto al informe de la Secretaria General Técnica la jurisprudencia le ha reconocido un carácter instrumental tendente a comprobar si se ha omitido algún trámite sustancial del procedimiento. El dictamen del Consejo de Estado no es necesario en todas las disposiciones de carácter general que se dictan en aplicación de una Ley, como es el caso de normas que se limitan a aplicar las previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido para traducirse en una anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones. Y respecto al informe de la CNMC se ha pedido a los solos efectos de contratar los datos empleados pero la propia CNMC no ha echado de menos una intervención mayor, ni dicha intervención se desprende de la Ley de creación del FNEE. El artículo 5.2 de la Ley 3/2013 otorga un carácter facultativo a su informe sobre disposiciones generales y tampoco en la enumeración contenida se refiere a la materia que nos ocupa.

El representante legal de Repsol SA presentó escrito de conclusiones solicitando su intervención a fin de defender los derechos e intereses de las compañías Viesgo Energía SL y Viesgo Comercializadora de Referencia SL.

Por lo que respecta a la admisibilidad del recurso sostiene no concurre la causa de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado afirmando que al tiempo de aprobarse la Orden impugnada y de interponerse el recuso Viesgo Infraestructuras Energéticas SL era la sociedad matriz del grupo societario en el que se integraban las sociedades Viesgo Energía, Viesgo Comercializadora de Referencia e IE2 Innovación y es también un hecho notorio que en la actualidad Viesgo Energía y Viesgo Comercializadora de Referencia forma parte del grupo de sociedad cuya matriz es Repsol, y, de conformidad con el artículo 19.1.a) de la LJCA tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Supremo, la estimación de la demanda repercutiría de forma indirecta en los intereses económicos de la sociedad matriz ( STS nº 2337/2016 (rec. 5/2015) y la STS de 11 de abril de 2016 (rec. 25/2004).

Y por lo que respecta a los motivos de impugnación se reafirma en los argumentos referidos a que la normativa nacional infringe los artículos 7 y 20 de la Directiva 2012/27/UE.

El Abogado del Estado presentó su escrito de conclusiones afirmando que las cuestiones planteadas en este recurso han sido resueltas por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2019 (rec. 200/2015 y rec. 872/2015) a cuyos pronunciamientos se remite.

Evacuado dicho trámite, se declararon conclusas y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 28 de enero de 2020, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso se interpone por "Viesgo Infraestructuras Energéticas SL" contra la Orden ETU/257/2018, de 6 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018.

Sobre la falta de legitimación activa.

El Abogado del Estado aduce la falta de legitimación activa de la entidad recurrente, dado que se trata de la matriz del grupo a la que pertenecen las entidades que tienen la consideración de sujetos obligados y que han realizado la contribución. Argumenta al respecto que, al margen de que no prueba la condición de matriz del grupo empresarial y, aunque resultase probada, no existe un beneficio material jurídico directo para la entidad recurrente. Admitir su legitimación, implicaría desconocimiento de la personalidad jurídica, en una especie de levantamiento del velo que resulta completamente injustificado.

Es sobradamente conocida la jurisprudencia que viene interpretando el art. 19, 1, a) LJCA en el que se reconoce legitimación ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo a "Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo". Y aun cuando la respuesta debe ajustarse a las circunstancias concretas de cada caso se viene afirmando, con carácter general, que "la legitimación radica en la utilidad que obtendría el actor si prosperase su pretensión, bien por recibir un beneficio, bien por dejar de sufrir un perjuicio efectivo, de carácter material o jurídico, derivado inmediatamente del acto o disposición recurridos, sin que sea suficiente un mero interés por la legalidad" ( STS de 16-12-2002). Por ello se ha sostenido que debe existir "una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto", debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real -no potencial o hipotético- ( STC de 30-10-2000).

La amplitud con la que la jurisprudencia viene interpretando el artículo 28.1.a) de la Ley, por exigencias del artículo 24.1 CE, y la sustitución del concepto de interés directo por el de interés legítimo, no llegan hasta el extremo de que no se condicione en todo caso la legitimación a la existencia de un interés real. Y para tener legitimación no basta un simple interés por la legalidad y por muy amplio que fuera el sentido que quisiera darse al art. 19 de la Ley 29/98 reconociendo que existe interés legítimo y por tanto legitimación, sólo se produciría cuando el éxito de la pretensión reporta al que la formula beneficio, utilidad, ganancia o provecho; o dicho, en sentido negativo, le evitaría un perjuicio repercutiendo de manera efectiva en el ámbito de su actividad y en el conjunto de sus atribuciones. ( STS 11/2/03).

En el caso que nos ocupa, se cuestiona la obligación de contribución de varias empresas al Fondo Nacional de Eficiencia energética solicitándose, entre otras peticiones, el restablecimiento de la situación jurídica individualizada lo que comportaría la devolución de las cantidades satisfechas por dichas empresas, amén de dispensarlas a contribuir en el futuro.

La sociedad recurrente, "Viesgo Infraestructuras Energéticas SL", es la entidad matriz del grupo en la que están integradas las sociedades "Viesgo Energía", "Viesgo Comercializadora de Referencia" y "IE2 Innovación" que son las obligadas a realizar las correspondientes aportaciones al Fondo Nacional de Eficiencia Energética.

La sociedad cabecera o matriz del grupo ostenta un interés legítimo, aunque sea indirecto, en las cargas y obligaciones a las que están sometidas las sociedades que se integran en el grupo empresarial, por lo que las aportaciones que las empresas de grupo están obligadas a realizar al Fondo Nacional de Eficiencia Energética afectan a los intereses económicos del grupo en el que se incluyen y, por ende, la sociedad matriz tiene un interés legítimo en impugnar las cargas y contribuciones que pesan sobre las sociedades que lo integran.

Se rechaza la causa de inadmisibilidad.

Sobre los vicios en el procedimiento de elaboración de la Orden.

Abordando, en primer lugar, el argumento impugnatorio de índole formal o procedimental, la parte recurrente alega que la Orden ha sido aprobada con vulneración manifiesta del procedimiento legalmente establecido pues, partiendo de que se trata de una disposición de carácter general, hubiesen sido preceptivos una serie de trámites e informes inexistentes en este caso.

Por lo pronto debemos señalar que, en contra de lo que afirma la parte recurrente, la Orden ETU/257/2018, de 6 de marzo, no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación, eso sí, con destinatario múltiple.

Este Tribunal ha venido sosteniendo de forma reiteradísima respecto de las distintas Órdenes dictadas para establecer las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en los años sucesivos, que dichas Ordenes no tienen contenido normativo ni vocación regulatoria sino que, sencillamente, fijan y cuantifican las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, en este caso para el año 2018, aplicando con ello las previsiones de los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

El hecho de que la Ley 18/2014, además de la regulación de carácter general, albergase también la aplicación de los criterios y pautas que en ella se establecen para aquel concreto año de su entrada en vigor no confiere naturaleza normativa a los actos de aplicación referidos a ejercicios posteriores. Es la propia Ley 18/2014 (artículo 70.1) la que establece que para los ejercicios posteriores -años 2015 y siguientes- el objetivo de ahorro anual, así como los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados, las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera "[...] serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

Por tanto, la Orden impugnada encuentra respaldo expreso y directo en el artículo 70.1 de la Ley 18/2014; y la referencia que allí se hace a la necesidad de un informe previo del IDAE, sin aludir en cambio a los demás informes y trámites que se exigen en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias ( artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) no viene sino a corroborar la apreciación de que la Orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto de aplicación.

Es por ello que, deben rechazarse como motivos invalidantes de la Orden impugnada la ausencia de una serie de trámites e informes preceptivos, exigibles cuando de la elaboración y aprobación de una disposición general se trate.

Sobre la pretendida vulneración de la normativa de la Unión Europea.

Sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial y la infracción del derecho de la Unión Europea ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en numerosas sentencias. En ellas hemos analizado si la norma nacional cumplía con las exigencias derivadas de la normativa de la Unión, especialmente con las previsiones contenidas en la Directiva 2012/27/UE, baste citar la STS nº 1202/2019, de 19 de septiembre (rec. 4621/2016) interpuesto por la misma entidad hoy recurrente contra una Orden anterior, la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecían las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, y entre las más recientes la STS nº 1683/2019, de 5 de diciembre (rec. 146/2018).

Esta Sala, mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016, planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

1. si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

2. si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia en su sentencia de 7 de agosto de 2018 (asunto C-561/16), si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones.

   Así, por lo que respecta a la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia, el Tribunal de Justicia de la Unión afirmaba en su sentencia que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva", ya que la misma "tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4, y 20, apartado 6, de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que

   "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema contemplado directamente por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final" que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

    11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

    Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcances ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

    En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

    Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene en el recurso formulado contra la misma, incompatible con la Directiva o, dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión.

    Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

    En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2020 (15.979 ktep) y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2018, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2018 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

    En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

    Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

    Del examen de todo lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final de período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

    A lo cual ha de añadirse una importante conclusión y es que el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y de la Orden 2018.

    Para concluir hemos de señalar también que si bien los recursos examinados conjuntamente se contraen a la verificación de la conformidad de la Orden con la Directiva 2012/27, sin duda la muy reciente aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002, que reforma la anterior Directiva, refuerza la interpretación mantenida, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso imponiendo las costas a la parte sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.