ATS 96/2020, 19 de Diciembre de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:14204A |
| Número de Recurso | 1978/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 96/2020 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 96/2020
Fecha del auto: 19/12/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1978/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA (SALA CIVIL Y PENAL)
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: NCPJ/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1978/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 96/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
-
Manuel Marchena Gómez, presidente
-
Julián Sánchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 19 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha 31 de julio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 18/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz, como Diligencias Previas 22/2017, en la que se condenaba a Fátima, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil quinientos euros (3.500 euros), con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Se condenó a Maximo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil quinientos euros (3.500 euros), con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y como autor de un delito de tenencia de arma prohibida, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se acordó imponer a Fátima el abono de un octavo de las costas procesales y a Maximo, el abono de cinco octavos, declarándose de oficio los dos octavos restantes.
Se acordó la absolución de Leticia y de Pelayo de los delitos contra la salud pública de los que venían siendo acusados.
Se acordó el comiso de la droga, dinero, balanzas, teléfonos móviles, cuchillo, cuchilla, placa, plástico e hilo intervenidos, a los que se dará el destino legal. Se acordó, asimismo, la destrucción de la escopeta intervenida.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Maximo y Fátima, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que, con fecha 17 de enero de 2019, dictó sentencia por la que se acordó estimar parcialmente el recurso de apelación formalizado por la representación procesal de Maximo y se desestimó el recurso promovido por la representación procesal de Fátima; se acordó revocar en parte la resolución recurrida y se absolvió a Maximo del delito contra la salud pública por el que había sido condenado. En cuanto a las costas procesales, se impuso al acusado Maximo el abono de una mitad de las costas procesales y a la acusada Fátima, el abono de una octava parte, declarando de oficio los tres octavos restantes.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Gema Pinto Campos, actuando en nombre y representación de Fátima, con base en los siguientes motivos:
1) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba.
2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación del artículo 66, regla 2ª del Código Penal, en relación con los artículos 21.2 y 21.7 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Díaz.
ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida falta de apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, que fundamenta en la errónea valoración de la prueba documental obrante en autos.
Cita como documentos de los que, a su entender, se desprende el error padecido los siguientes:
-Informe médico forense obrante a los folios 460 a 464 de las actuaciones.
-Informe del centro provincial de drogodependencias "Proyecto Hombre" de Jerez, de fecha 3 de mayo de 2018.
Sostiene que tales documentos y, en particular, el primero de ellos, evidencian la importante situación de drogodependencia que padecía la acusada al tiempo de cometer los hechos y que resultan suficientes para estimar, de aplicación, la circunstancia atenuante analógica de drogadicción. Invoca, asimismo, la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada o su apreciación como circunstancia eximente incompleta y reclama la reducción de la pena impuesta en uno o dos grados.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Por otra parte, en el cauce casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).
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En la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia se declara probado, en síntesis, que en el mes de diciembre de 2016, la acusada Fátima se dedicaba a la distribución y venta de sustancias estupefacientes en su domicilio, sito en la CALLE000, de Cádiz. No consta que Fátima realizara esta actividad junto con Maximo, Leticia o Pelayo.
El día 12 de dicho mes, le fue interceptado por la policía a Vanesa y a Zaira, un envoltorio con un peso de 0,079 gramos de cocaína 66,3%, heroína 12% (sic), no resultando acreditado que les fuera vendido o facilitado por ninguno de los acusados.
El día 16, sobre las 20:15 horas, Fátima, encontrándose en la calle Barbate, hizo entrega a Agustín de un envoltorio de rebujito con un peso de 0,116 gramos de cocaína 73% y heroína 5,2%.
El siguiente día 22, le fue interceptado por la Policía a Andrés un envoltorio de rebujito con un peso de 0,118 gramos de heroína 6,8% y cocaína 76,3%, no resultando acreditado que le fuera vendido o facilitado por ninguno de los acusados.
Por el Juzgado se acordó la entrada y registro en el domicilio de la acusada Fátima, llevándose a cabo el día 20 de enero de 2017. En el domicilio se encontraban los cuatro acusados. Durante el registro se intervinieron las sustancias y efectos siguientes que Fátima tenía destinados a la venta, distribuidos en 105 envoltorios de rebujito, 10 de heroína. con la siguiente composición: 8,4 gramos (cocaína 80,5%, heroína 7,8%); 1,054 gramos (heroína 53%); 8,688 gramos de heroína, 9,8%; 2,54 gramos de hachís con THC del 12,8%; 3,248 gramos (cocaína 73,6%, heroína 7,4%); 0,412 gramos de heroína, 61,8%; 0,377 gramos (cocaína 51,8%, heroína 3,4%); 8,772 gramos de hachís con THC del 23,4%; 19 ampollas con 38 mililitros de diazepam; y 0,035 gramos de heroína, 6,5%.
También se intervinieron 8 teléfonos móviles (dos de la marca Huawei, dos de la marca Samsung, uno BQ, otro LG, otro Nokia y otro Alcatel), 382 euros producto de las ventas anteriores de drogas y otros 1.100 euros que portaba Maximo, así como una placa metálica, cucharilla, cuchillo, hilo, balanzas de precisión y numerosos recortes de plástico para preparar los envoltorios de las sustancias.
Igualmente se intervino una escopeta de la marca "Aya, Aguirre y Aranzabal", con número de serie NUM000, que tenía el acusado Maximo, apta para el disparo de munición semimetálica del calibre 12 Guage, precisándose para su tenencia y uso, guía de pertenencia y licencia de armas tipo "E". La referida escopeta tenía recortados el cañón y culata, su funcionamiento es correcto y también había tres cartuchos aptos para ser disparados con la escopeta.
El valor de la droga intervenida es de 2.857 euros.
El Tribunal Superior desestimó la alegación de la recurrente respecto a la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción, o bien su apreciación como circunstancia atenuante analógica del art. 21.2 y 7 CP, señalando que, tal y como apreció la Audiencia Provincial, de la diligencia de entrada y registro en el domicilio resultó la incautación de gran cantidad y variedad de droga y que ello impide que se pueda considerar que el impulso delictivo haya venido desencadenado por su drogadicción siendo más bien, al contrario, un medio de vida, y ello conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce.
El órgano de apelación, tras revisar la prueba pericial y, en particular, el informe médico forense al que se refiere la recurrente, concluye que es cierto que puede considerarse acreditado que la acusada presenta una adicción al consumo de rebujo -mezcla de cocaína y heroína-, con trastorno de comportamiento y con una dependencia a tal consumo que se estima por la médico forense como moderada; sin embargo, no se ha acreditado que esta adicción fuese grave en los términos exigidos por los artículo 21.2º del Código Penal. En idéntico sentido, y en lo atinente a su apreciación como circunstancia atenuante analógica, el Tribunal Superior de Justicia confirma la conclusión alcanzada en la instancia en el sentido de que el resultado de las vigilancias policiales y de la diligencia de entrada y registro en el domicilio impide considerar que el delito haya sido cometido como consecuencia de su adicción -que en cualquier caso, la Sala de apelación estima como moderada- y que debe entenderse que la actividad de venta de sustancia estupefaciente se trataba de un "modus vivendi, estable y mantenido" y permanente.
La respuesta del Tribunal de apelación es acertada y esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. La recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala.
Las sentencias de primera instancia y de apelación no consideraban acreditado el primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).
Por otra parte, esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).
En segundo lugar, y como pone el acento el Tribunal de apelación, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, por todo ello, la inadmisión del recurso de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
