ATS 39/2020, 12 de Diciembre de 2019

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra se dictó sentencia, con fecha 5 de diciembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 33/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, como Procedimiento Abreviado nº 2414/2017, en la que se condenaba a Jose Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 90 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad; así como al pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Ángel, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha 18 de junio de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación por Jose Ángel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Martínez Parra, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 20.2, 21.1 y 21.2 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar.

Como primer motivo, el recurrente denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

1. Afirma que las pruebas practicadas son insuficientes para justificar su condena, basada en las declaraciones de los policías y sin tener en cuenta las prestadas por los testigos de la defensa.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el acusado Jose Ángel ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de los arts. 368 y 369 del Código Penal en sentencia de fecha 21 de junio de 2017, firme en esa misma fecha, dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, a la pena de 3 años de prisión, cuya ejecución tenía suspendida a la fecha de los hechos.

   Con ocasión de diversas llamadas telefónicas anónimas, alertando sobre la existencia de un punto negro de venta de drogas en la zona de Baixada a Ríos con la avenida de Galicia de Vigo, funcionarios del Grupo UDEV-Drogas establecieron un dispositivo de vigilancia, comprobando cómo el acusado Jose Ángel se dedicaba a la venta al menudeo de sustancias estupefacientes, realizándose diversos intercambios observados:

   .- el día 18 de septiembre de 2017, a las 14:10 horas, en la confluencia de las calles Baixada a Ríos y avenida de Galicia, el acusado vendió, por ignorado precio, a Alejandro una bolsita que contenía 0,099 gramos de heroína, con una pureza del 21,23%, y un valor en el mercado ilícito de 15 euros.

   .- el día 13 de octubre de 2017, sobre las 17:55 horas, el acusado, en la avenida de Galicia, vendió, por ignorado precio, a Amador una bolsita que contenía 0,088 gramos de heroína, con una pureza del 57,26%, y un valor en el mercado ilícito de 25 euros.

   .- el día 16 de octubre de 2017, sobre las 13:50 horas, en el interior de un camión aparcado en la avenida de Galicia, el acusado vendió, por ignorado precio, a Arcadio dos bolsitas que contenían 0,192 gramos de heroína, con una pureza del 53,30%, y un valor en el mercado ilícito de 50 euros.

   Fue detenido en ese momento y se le incautaron un teléfono móvil y 70 euros que tenían su origen en la venta de estupefacientes.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de toda prueba de que hubiese realizado acto alguno de tráfico con sustancias prohibidas.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que, antes bien, la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo bastante, integrada por la testifical de los agentes de policía, que relataron de manera contundente y precisa los intercambios que presenciaron, sin que la argumentación de la sentencia de instancia adoleciera de racionalidad o falta de motivación.

   Para el Tribunal de apelación, los argumentos expuestos por la recurrente no desvirtuaban los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida para concluir que el acusado se venía dedicando a la venta a terceras personas de sustancias ilícitas, pretendiendo sustituir los mismos por su versión parcial y meramente exculpatoria.

   Avalaba así la Sala los pronunciamientos del Tribunal a quo que, en efecto, en su fundamento de derecho segundo expuso las razones por las que se negó el pretendido valor probatorio que trataba de atribuir a sus manifestaciones y a las declaraciones de los testigos aludidos, frente al testimonio de los agentes de policía, que observaron sin género de duda alguna cómo éste efectuaba el intercambio, bien de una bolsita bien de una papelina, en las tres ocasiones descritas, recuperando las mismas en poder de los compradores.

   Frente a ello, la Audiencia destacaba que las declaraciones de los agentes vendrían corroboradas por la efectiva incautación de las sustancias estupefacientes, destacándose, en cuanto al último caso, las contradicciones advertidas entre las versiones del acusado y el comprador respecto de quién cobró el dinero de la chatarra vendida, la ausencia de explicación coherente alguna por parte del comprador a propósito del hallazgo de la droga en el lugar donde los agentes observaron que realizó una maniobra de ocultación y la discrepancia advertida entre el importe expresado por la factura aportada -relativa a la supuesta venta de chatarra- y el intervenido en poder del acusado.

   Por último, el Tribunal de apelación hacía constar la intranscendencia de las inexactitudes en que incurrió uno de los agentes en el plenario, sobre si el acusado subió o bajó del furgón, por irrelevantes y propias del tiempo transcurrido, frente a la acreditada participación en los hechos delictivos del recurrente en virtud de una pluralidad de elementos probatorios que fueron valorados conforme a la sana crítica, de modo objetivo e imparcial.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del recurrente con actividades venta y distribución de sustancias estupefacientes, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Se señalan, como documentos acreditativos del error: la factura relativa a la venta de chatarra realizada el día 16 de octubre de 2017 (folio nº 134) y el informe médico forense (folios nº 137 y 138) acreditativo de su condición de consumidor de opiáceos y cannabis.

   Considera el recurrente que los anteriores documentos acreditarían el error en la valoración de la prueba cometido por el Tribunal de instancia en relación con los extremos indicados.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, el motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

   Los documentos que se citan carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor en el sentido que pretende el recurrente, es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluido el informe que se cita al efecto.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el presente caso, el informe pericial que se cita ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente, habiendo explicitado el Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de idénticas quejas, los motivos por los que consideró que el resultado del mismo no desvirtuaban los argumentos expuestos en la sentencia de instancia para concluir su participación en los hechos por los que ha sido condenado y la inexistencia de base alguna para apreciar la reclamada exención o atenuación de su conducta con motivo de su condición de consumidor.

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el tercer motivo, formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 20.2, 21.1 y 21.2 del Código Penal.

1. El recurrente entiende que su acreditada condición de consumidor justifica la apreciación por dicho motivo de una eximente del art. 20.2 CP o, al menos, como eximente incompleta del art. 21.1 CP o como atenuante del art. 21.2 CP.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia, avalando nuevamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, desestimó la alegación del aquí recurrente, entendiendo que no cabía apreciar la circunstancia atenuante que se reclamaba de drogadicción, ante la insuficiente acreditación de la misma condición de drogodependiente alegada, entre otros motivos, por sus propias manifestaciones en el plenario, donde afirmó, de forma clara y contundente, que en la época de los hechos no consumía sustancias estupefacientes, lo que vendría avalado por el hecho de que a dicha fecha estaba acudiendo a "alborada", pues había obtenido la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia de 21 de junio de 2017 en atención a su sometimiento a un tratamiento de deshabituación.

Por otra parte, el Tribunal de instancia también subrayaba que tales afirmaciones no se veían desvirtuadas por los informes médico-forenses aportados en el plenario, dado que los mismos acreditaban, a lo sumo, un consumo reiterado de opiáceos y cannabis de diciembre de 2015 a abril de 2016 y, por tanto, más de un año antes de los hechos enjuiciados, ocurridos en septiembre y octubre de 2017.

La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. De un lado, la ausencia de pronunciamiento en los hechos probados es el resultado de la falta de acreditación del primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

En conclusión, la cuestión carece nuevamente de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: