ATS 23/2020, 5 de Diciembre de 2019

La sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2019 en el Rollo de Sala 7050/2018 dimanante de las Diligencias Previas 2811/2015, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla, en cuyo fallo se acuerda, entre otros pronunciamientos, condenar a los acusados Elias, Emiliano y Epifanio como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a los dos primeros, de un año y seis meses de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 952 euros con arresto sustitutorio de 1 día para caso de impago. Al acusado Epifanio se le impone la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 952 euros con arresto sustitutorio de 1 día para caso de impago. Se impone, a cada uno de los tres acusados, el abono de un tercio de las costas causadas y se decreta el comiso del dinero y efectos intervenidos, a excepción de los vehículos y joyas aprehendidas y 1505 euros incautados a Elias, si bien esta suma deberá quedar embargada para garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias a las que ha sido condenado.

Epifanio presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Antonio Piña Rodríguez, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la motivación de la sentencia.

4) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la motivación de la pena impuesta.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Díaz.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que no se practicó prueba de cargo suficiente para justificar la condena del acusado por un delito contra la salud pública. Alega que la sentencia no descarta que la pequeña cantidad de cocaína que se intervino en su domicilio podía estar destinada a su propio consumo. Indica que, en el curso de las vigilancias efectuadas por los agentes de policía, no consta que le vieran efectuar alguna operación de tráfico de drogas, entrega o intercambio de estupefaciente ni manteniendo alguna reunión sospechosa. Añade, respecto al lenguaje encriptado de las conversaciones telefónicas a que alude el tribunal de instancia, que, según la jurisprudencia de esta sala, no puede resultar suficiente para sustentar la condena, si no va acompañado de ningún elemento objetivo. Sostiene, finalmente, que el dinero que le intervinieron en el registro de su domicilio tenía un origen lícito y la sustancia de corte estaba destinada a la práctica deportiva.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016, de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

   Respecto a la prueba indiciaria, de aplicación al presente supuesto, hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC 135/2003, de 30 de junio y 263/2005, de 24 de octubre, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria, puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio ( SSTS 513/2018, de 30 de octubre y 179/2017, de 22 de marzo, entre otras).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que desde fecha no determinada del año 2015, los acusados, Elias, Emiliano y Epifanio, venían dedicándose a la venta ilícita de sustancias estupefacientes, cocaína y hachís, manteniendo diversos contactos, tanto entre ellos como con terceros, para la provisión de tales sustancias. El acusado Emiliano era la persona de confianza de Elias y le acompañaba en desplazamientos a otras localidades, para entregar, a terceros, dichas sustancias.

   El 15 de octubre de 2015 el acusado Elias vendió una papelina de cocaína a Juan y, el mismo día, entregó una muestra de una partida de sustancia ilícita, en el bar Quo Sevilla, al acusado Emiliano.

   El 22 de octubre de 2015 se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Sevilla, en el que residía el acusado Elias y su mujer Custodia. En el curso de la misma se intervinieron dos teléfonos móviles, una balanza en el salón, una bolsita con 14 gramos de cocaína, 3050 euros, distribuidos en 61 billetes de 50 euros, una esclava de oro, una cadena, un cargador de batería, un pen drive, unas llaves, dos tarjetas de Vodafone, con números NUM001 y NUM002 respectivamente, y, en la cocina, una balanza y papel de plata con restos de cocaína.

   Una vez analizada la referida sustancia, en la dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno, resultó ser cocaína. Por una parte, con un peso de 11,88 gramos y una pureza del 22,66% y, por otra, de 0,34 gramos con una pureza del 73,81%. El valor de dichas sustancias en el mercado ilícito asciende a 720 euros.

   También se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Emiliano, sito en la CALLE001 NUM003 de Sevilla, en el que se encontró una caja fuerte con un trozo de hachís, cinco bolsas de hachís, una bolsa con cierre hermético, una balanza marca Sanda, ocho billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 3 billetes de 10 euros, un billete de 5 euros, dos balanzas, una de plástico y otra digital, una caja con una pistola de aire comprimido y un silenciador. Por otra parte, dos billetes de 50 euros, 7 billetes de 20 euros, 23 billetes de 10 euros, 33 billetes de 5 euros, 7 monedas de 2 euros, 10 monedas de un euro, una de 50 céntimos, media bellota y 5 trozos pequeños de hachís, un teléfono Alcatel IMEI NUM004 y otro con IMEI NUM005 (de su hermano Teodosio).

   Analizadas las sustancias en la dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno arrojaron el resultado siguiente: 9,71 gramos de resina de cannabis con riqueza del 8,81%; 31,63 gramos de resina de cannabis con riqueza del 9,16%; 0,1 resina de cannabis positivo a THC en restos de cuchillo; 5,09 grs de resina de cannabis con pureza del 13,47%, Dichas sustancias alcanzan un valor de 232,65 euros.

   En la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado Epifanio, sito en la CALLE002 n° NUM006, NUM007 de Sevilla, fue encontrada una caja fuerte con dos paquetes de billetes. Uno con 35 billetes de 20 euros y 74 billetes de 50 euros y otro con 80 billetes de 10 euros, 7 billetes de 100 euros y 166 billetes de 50 euros. En un bolso se intervinieron 5 billetes de 50 euros, 45 billetes de 20 euros, un billete de 10 euros, y dos billetes de 5 euros. En el dormitorio intervinieron 12 billetes de 50 euros, 7 billetes de 20 euros, un billete de 10 euros, dos billetes de 5 euros, una anotación manuscrita, un teléfono marca Big, tres de la marca Samsung y dos Blackberry, una balanza de precisión marca Jata, cuatro bolsitas con sustancias y un bote con un kilo de ácido bórico. Una vez analizada la sustancia intervenida resultó ser cocaína con un peso de 1,55 gramos y una riqueza del 3,57% y ácido bórico con un peso de 220,29 gramos y 2,11 gramos de creatinina.

   La totalidad del dinero intervenido al acusado Epifanio asciende a 17230 euros; al acusado Emiliano se le intervinieron 1175,5 euros y 3050 euros al acusado Elias.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al tribunal "a quo" a sostener la condena del acusado recurrente, Epifanio, sobre la base de los siguientes elementos probatorios.

   - Los testigos, agentes de policía que participaron en la investigación de los hechos, concluyeron, sobre la base del resultado de las intervenciones telefónicas y de las vigilancias y seguimientos efectuados, que el referido acusado era la persona que proveía de sustancia estupefaciente al acusado Elias. Al respecto, el tribunal de instancia alude al testimonio del agente NUM008, encargado de la supervisión y coordinación del dispositivo policial, al explicar que el segundo de los referidos acusados, finalmente condenado, realizaba ofertas de estupefaciente a sus clientes después de contactar telefónica o personalmente con el ahora recurrente. Por su parte, el agente NUM009 relató que el primero también adoptaba medidas de seguridad antes de entrar al domicilio de Epifanio.

   - Las intervenciones telefónicas, de las que el tribunal recoge literalmente las conversaciones más relevantes, evidencian, conforme se indica en la sentencia, que el ahora recurrente, al igual que el acusado Elias, hacían uso de un lenguaje encubierto para ocultar su ilícita actividad. A tal efecto se alude a dos llamadas en las que el acusado Elias, después de hablar con dos personas distintas que, respectivamente, le piden "gallos" o "botellas", contacta telefónicamente con el recurrente con el que concierta una cita que desconvoca posteriormente, al avisarle de que hay "manes" y que quedarían más tarde. El tribunal destaca que, en ese mismo momento, había funcionarios del grupo investigador posicionados en las proximidades del domicilio de Epifanio, al que se dirigía Elias, lo que les permitió inferir que éste último había detectado la presencia policial y, por ese motivo, canceló el encuentro.

   Alude igualmente a diversas conversaciones en las que se utiliza nuevamente un lenguaje encriptado para referirse a la venta de estupefacientes. Señala una, muy significativa, en la que Elias le indica a Epifanio que se había informado, en su estancia en Rota, de que ellos dos no estaban investigados en una operación policial en la que otras personas habían resultado detenidas por tráfico de drogas.

   El tribunal indica que, aunque la cantidad de cocaína intervenida en el domicilio del recurrente hubiera estado destinada a su propio consumo, al tratarse de 1,55 gramos con una baja pureza, las circunstancias anteriormente expuestas permiten llegar a la conclusión de que el recurrente participaba, con la colaboración directa del acusado Elias, en el tráfico y distribución de sustancias estupefacientes.

   A tal efecto se cuenta con el contenido de las intervenciones telefónicas, el reconocimiento de los hechos por parte de los otros dos acusados, en cuyos respectivos domicilios se intervinieron sustancias estupefacientes, y el hallazgo, en el interior del domicilio de Epifanio, además de una balanza de precisión y una cantidad de sustancia habitualmente utilizada para el corte de sustancia estupefaciente, de una elevada cantidad de dinero, 17230 euros, distribuido en numerosos billetes de distintos valor repartidos en diversos lugares de su vivienda.

   Finalmente, frente a los elementos probatorios indicados, añade el tribunal que el acusado, aparte de negar su vinculación con el tráfico de drogas, no ha justificado, durante la tramitación de la causa, el origen de la cantidad de dinero que, en la forma descrita, ocultaba en su vivienda, al haber guardado silencio. Por otra parte, aunque en el acto del juicio oral solo accedió a contestar a las preguntas de su letrado defensor, al que indicó que el dinero que guardaba pertenecía a su suegro y era para su jubilación, no aportó ni la más mínima prueba en apoyo de esa versión mantenida, por primera vez, en el acto del plenario. Tampoco justificó el destino del ácido bórico que se le intervino en su vivienda, limitándose a indicar que era para la práctica deportiva.

   El tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió el hecho por el que ha sido condenado. Ello se infiere, por una parte, de los testimonios vertidos por los agentes de la Policía, del resultado de las intervenciones telefónicas y del hallazgo en poder del recurrente de una importante cantidad de dinero cuyo origen no ha sido justificado, así como de los efectos anteriormente indicados, especialmente una importante cantidad de sustancia comunmente utilizada para la manipulación de droga.

   Aunque al acusado solo se le interviniera la referida cantidad de sustancia y aun cuando, como alega, nadie le viera efectuar, de manera directa, alguna operación de tráfico de drogas, entrega o intercambio de estupefaciente, las circunstancias anteriormente expuestas, a partir de las distintas pruebas practicadas, constituyen prueba suficiente de que actuaba de común acuerdo con el otro acusado, Elias que, a su vez, se valía del acusado Emiliano. Al primero consta que le vieron directamente efectuar una transacción, a ambos les intervinieron sustancia estupefaciente en sus respectivos domicilios y las conversaciones telefónicas entre el primer acusado y el recurrente constituyen prueba de su actuación coordinada en la distribución de la droga, cuyas ganancias guardaban, todos ellos, en sus respectivos domicilios.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

1. La parte recurrente sostiene, básicamente, que su condena se sustenta únicamente en el contenido de unas conversaciones telefónicas que mantuvo con personas que desconocía que se dedicaran al tráfico de drogas, en la posesión de una sustancia de corte que él destinaba a otra finalidad y en la posesión de una cantidad de dinero respecto de la cual ofreció una justificación.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos que se han declarado probados, conforme se ha expuesto al analizar el anterior motivo, la descripción de los mismos conduce ineludiblemente a la aplicación del artículo 368 del Código Penal, al haberse llevado a cabo una conjunta actuación encaminada a la distribución a terceros de sustancia estupefaciente en la forma en que se ha indicado en el anterior fundamento jurídico al que nos remitimos.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se plantea, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la motivación de la sentencia.

1. La parte recurrente sostiene que el tribunal de instancia, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, se limita a sustentar la condena de Epifanio en alguna conversación telefónica y en el resultado del registro de su domicilio, sin ofrecer ninguna explicación de su participación en el delito que se le imputa.

2. El Tribunal Constitucional ha declarado que, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, el justiciable tiene derecho a una resolución fundada en derecho, lo cual quiere decir que la misma ha de estar motivada ( artículo 120.3 CE), y ha de resolver las pretensiones propuestas en el proceso; de tal modo que queda satisfecho el derecho cuando se obtiene una resolución judicial suficientemente fundada en derecho, con independencia de que el interesado comparta o no tal decisión, e incluso con independencia de que fueran posibles otras interpretaciones de la legalidad aplicable. A lo dicho, no es óbice una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad ( SSTS 225/2017, de 30 de marzo y 755/2016, de 13 de octubre, entre otras), del que la fundamentación jurídica de la sentencia En este sentido, el Tribunal sentenciador, el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida es el que analiza la participación de nuestro defendido en los hechos, se limita a reseñar alguna conversación neutra, y el resultado del registro en su domicilio.

3. Con independencia de las indicadas alegaciones del recurrente, el contenido de los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la resolución que se impugna, conforme se ha indicado al analizar el primer motivo de recurso, al que nos remitimos, ponen de manifiesto que el tribunal expone suficientemente las pruebas que sustentan su convicción incriminatoria y lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el artículo 120.3 de la Constitución.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se plantea, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la motivación de la pena impuesta.

1. El recurrente sostiene que el tribunal le debió imponer la misma pena de un año y seis meses que impuso a los otros dos acusados, porque el hecho de que éstos se conformaran con los hechos no es motivo suficiente para que a él le impusieran una pena superior, por defender su inocencia.

2. Esta sala ha señalado que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de ley ( SSTS 57/2018, de 1 de febrero y 249/2017, de 5 de abril).

3. Al respecto de la determinación de la pena, la primera circunstancia que debe valorarse es que, aunque el Ministerio Fiscal solicitó para el ahora recurrente la pena de cuatro años de prisión, al amparo del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal, en relación con sustancia causante de grave daño a la salud, el tribunal, invocando el principio de "igualdad de partes", apreció al recurrente el subtipo atenuado del párrafo segundo que el Ministerio Fiscal solicitó, únicamente, para los otros dos acusados.

En ese contexto, aunque el tribunal impusiera a estos últimos la pena mínima de un año y seis meses de prisión, interesada para ellos por el Ministerio Fiscal, e impusiera al ahora recurrente una pena superior, no solo consideró que éste último, a diferencia de los otros acusados, no había reconocido los hechos, sino que también hizo expresa referencia a la actividad que desarrollaba y a la elevada cantidad de dinero que mantenía oculta en su vivienda.

A este respecto, conforme consta en los hechos probados, de los 21445,50 euros intervenidos con ocasión de la operación policial, 17230 euros lo fueron en el domicilio del recurrente y se encontraban distribuidos en un total de 437 billetes repartidos en diversos paquetes y dependencias de la vivienda. Finalmente, de la prueba practicada en el juicio oral, concretamente del testimonio del funcionario de policía NUM008, encargado de la supervisión y coordinación del dispositivo establecido para la investigación de los hechos enjuiciados, se indica en la sentencia que se consideró, a partir del contenido de las intervenciones telefónicas, que el ahora recurrente era el proveedor de la sustancia estupefaciente que posteriormente vendía el acusado Elias, auxiliado del acusado Emiliano.

Las circunstancias expuestas impiden considerar que la individualización efectuada pueda ser tachada de inmotivada o arbitraria, por lo que no cabe su revisión.

Por todo ello, el motivo deber ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente