ATS, 24 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Enero 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 24/01/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4815/2019
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4815/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 24 de enero de 2020.
La procuradora D.ª María Isabel Campillo García, en nombre de la mercantil Scor Global P&C S.E., interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 9 de marzo de 2017, por la que se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de mayo de 2015; sentencia que estimó parcialmente el recurso contra la previa resolución sancionadora del Consejo de la CNMC recaída en el expediente S/0037/08 en el extremo concerniente a la individualización de la multa.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimatoria del recurso de fecha 13 de junio de 2018 (recurso contencioso-administrativo n.º 350/2017).
Manifiesta la Sala de instancia, en primer lugar, que ninguna incidencia pueden tener en este caso las sentencias estimatorias dictadas por el Tribunal Supremo en otros dos recursos posteriores, en relación con la misma resolución sancionadora, pues se han dictado para otros supuestos, habiendo advertido ya el Tribunal Supremo que la solución ofrecida respecto de unos recurrentes no era trasladable a otros. La resolución que ahora se impugna está ejecutando una sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo que ordenaba únicamente que se fijara de nuevo el importe de la multa atendiendo a diversos parámetros.
A continuación, la sentencia pone de relieve que la motivación de la resolución recurrida no puede considerarse insuficiente puesto que, partiendo de lo dicho en la resolución inicial y de los criterios expuestos por el Tribunal Supremo en la sentencia que se trata de ejecutar, la resolución ahora impugnada incorpora el razonamiento lógico que ha llevado a fijar el importe de la multa con el que finalmente se sanciona a la ahora recurrente.
Desde esa perspectiva añade la Sala de instancia que es el volumen total de negocios de la empresa el que debe tomarse en consideración para el nuevo cálculo de la multa, y no el referido a la concreta actividad, y ello atendido el carácter disuasorio de la sanción y la doctrina contenida en la STS (RC 3854/2013), que, aunque referida al artículo 63 de la LDC de 2007, se remitía a una anterior sentencia del mismo Tribunal dictada en el recurso 2872/2013 en la que se afirmaba que "La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior [...], lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción".
Por lo que respecta a la justificación del importe concreto de la multa, la Sala de instancia trae a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) dictada en el asunto C-194/14 (AC-Treuhand AG) en la que se destaca que la Comisión cumple con su obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa.
Notificada la sentencia, por la representación procesal de la recurrente se ha preparado recurso de casación, en el que denuncia las siguientes infracciones:
En primer lugar, el artículo 72.2 de la LJCA, así como la consolidada doctrina y jurisprudencia sobre la extensión de efectos de las sentencias firmes anulatorias de actos; en relación con los artículos 9.3 y 25 de la Constitución española y 3 y 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), que consagran los principios de legalidad sancionadora y de tipicidad y con los artículos 103 y 105 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) que regulan la forma en la que deben ser ejecutadas las sentencias de los órganos judiciales y que contemplan la posibilidad de que exista imposibilidad legal para dicha ejecución.
La infracción de los preceptos citados se habría producido porque la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que la resolución sancionadora de la CNMC de 2009 ha sido anulada, con carácter firme, por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2012; sentencia que fue confirmada en casación por el Tribunal Supremo en sentencias de 27 de mayo y 9 de junio de 2015, declarándose que la infracción no había existido al no haberse acreditado la existencia de un acuerdo de fijación de precios.
En segundo lugar, la parte actora denuncia la infracción del artículo 28 LRJSP -principio de responsabilidad y de personalización de las sanciones-; así como del artículo 10 LDC de 1989 -norma aplicable por razones temporales- y del artículo 63 LDC de 2007, en tanto que tales preceptos establecen que el volumen de negocios que ha de tenerse en cuenta para el cálculo de las sanciones de competencia debe ser el de la empresa infractora declarada responsable. La infracción se habría producido al confirmar la Sala de instancia una resolución de la CNNMC que ha tenido en cuenta un volumen de negocios que no es el que le corresponde ni a la sociedad declarada responsable, ni a la sucursal en España de la misma, contraviniendo con ello el principio de responsabilidad y de personalización de las sanciones y el Derecho de la Unión Europea.
Lo anterior habría implicado, añade, la infracción de los artículos 18 y 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y de la jurisprudencia del TJUE que los interpreta en relación con el obligado principio de igualdad de trato a filiales y sucursales; todo ello, en relación con el artículo 14 CE.
Se denuncia finalmente la infracción de los artículos 24 CE, 67 LJCA y 218 LEC y la jurisprudencia que los aplica e interpreta, por incongruencia omisiva de la sentencia.
Como supuestos de interés casacional invoca, en primer lugar, la presunción contemplada en el artículo 88.3.d) LJCA y el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA al afectar la sentencia a un gran número de situaciones, " por afectar a cuestiones tan estructurales como la extensión de efectos de las sentencias firmes anulatorias de actos y su incidencia en relación con la ejecución de otras sentencias también firmes, los límites derivados del principio de responsabilidad o la correcta aplicación de la libertad de establecimiento reconocida en el artículo 49 TFUE (...)".
A lo anterior añade la invocación de la presunción contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA en relación con las consecuencias jurídicas de las sentencias firmes anulatorias y la ejecución de sentencias y ello porque, según argumenta, se está permitiendo que por la vía de ejecución de sentencia se dé eficacia a un acto administrativo que había sido expulsado del mundo jurídico y que es vulnerador del principio de tipicidad.
También desde la perspectiva de la circunstancia del artículo 88.3.a) LJCA se reclama un pronunciamiento sobre el volumen de negocios que ha computarse, teniendo en cuenta que la entidad declarada responsable lo fue Scor Global P&C S.E. y, en cambio, se ha tenido en cuenta el volumen consolidado global de Scor S.E. -sociedad matriz que, sin embargo, fue completamente ajena al procedimiento sancionador-. Concluye este punto solicitando un pronunciamiento de este Tribunal Supremo "acerca de que no pueden entenderse cumplidas las exigencias derivadas del principio de responsabilidad v personalización de las sanciones cuando la Administración, a la hora de calcular el importe de una sanción, en lugar de tener en cuenta exclusivamente las circunstancias personales del sancionado, toma en consideración las de sujetos que no han tenido ninguna participación en el expediente (ni siquiera a título de responsable subsidiario o solidario)".
Aduce, finalmente, la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.f) LJCA por cuanto se ha dispensado un tratamiento diferente a aquellas empresas sancionadas que actuaban como filiales de grupos empresariales, con personalidad jurídica propia, y a aquellas, como la recurrente, que actúan como sucursal. Así, si bien en el caso de las filiales se toma en consideración para el cálculo de la multa la cifra de negocios de la filial española, en el caso de las sucursales, como la recurrente, se ha tomado en consideración, no el volumen de negocios de la sucursal, sino el de la sociedad cabecera del grupo. Cuestión sobre la que no se pronuncia la Sala de instancia, incurriendo por ello en incongruencia omisiva.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 1 de julio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, la representación procesal de la entidad Scor Global P&C S.E, en concepto de parte recurrente. Se ha personado, en calidad de parte recurrida, el Abogado del Estado que formula oposición a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil recurrente contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 9 de marzo de 2017, por la que se le impone, en ejecución de la STS de 22 de mayo de 2015, y en sustitución de la inicialmente impuesta en la resolución del Consejo de la CNC de 12 de noviembre de 2009 (Expediente S/0037/08, Compañías de Seguro Decenal), la multa de 18.599.000 euros.
Las cuestiones suscitadas en este recurso guardan relación y son similares a las planteadas en los RRCA 6493/2018 y 6661/2018 (interpuestos por otras de las empresas sancionadas en la misma resolución de la CNMC) que inadmitimos en sendos autos de 15 de febrero de 2019.
En los citados autos pusimos de manifiesto que, a pesar de la invocación de la presunción del artículo 88.3.d) LJCA -que efectivamente concurre- y de las otras invocadas en aquellos recursos -en este caso, la contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA-, las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación debían tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional, como acontece también en este caso, pues el pretendido interés casacional objetivo se anuda a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso, sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios [en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017 (RCA 150/2016)].
En efecto, no puede olvidarse que la resolución recurrida en la instancia se dicta en ejecución de la sentencia de esta Sala, de 22 de mayo de 2015 (RC 481/2013), que estimó el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y, entrando a conocer del recurso contencioso-administrativo ex artículo 95.2 LJCA, lo estimó parcialmente anulando la resolución sancionadora únicamente en el extremo que concierne a la individualización de la sanción, pero validando el contenido de la resolución de la CNC en cuanto a la acreditación de la existencia de una infracción del artículo 81.1.a) del Tratado CE y del artículo 1.1.a) LDC de 1989 -consistente en la adopción de acuerdos para fijar unos precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación- de la que es responsable, entre compañías aseguradoras y reaseguradoras, la sociedad recurrente.
Por lo tanto, la sentencia para cuya ejecución se dicta el acto recurrido que aquí nos ocupa se limitó a ordenar a la CNMC que determinase el importe de la multa ciñéndose a lo establecido en el artículo 10 LDC de 1989, a cuyo efecto establecimos los criterios que debían tomarse en consideración para cuantificar la multa ahora recurrida, desestimando las demás pretensiones de las recurrentes que no pueden ahora volver a plantear con ocasión de la nueva resolución dictada en ejecución de la sentencia que resolvió dichas cuestiones.
Y desde la perspectiva apuntada no resultan relevantes las alegaciones de la recurrente sobre la incidencia de nuestras SSTS de 27 de mayo (RC 1304/2013) y de 9 de junio de 2015 (RC 486/2013) en las que confirmamos la previa sentencia de la Audiencia Nacional, de 18 de diciembre de 2012 (recurso 861/2009) estimatoria de los recursos de otras mercantiles sancionadas y anulatoria de la resolución sancionadora de la CNC en lo que a ellas concierne. En efecto, en la citadas SSTS dejamos constancia de que las soluciones distintas que esta Sala ha dado a los recursos de casación contra sentencias de la Audiencia Nacional sobre la misma resolución sancionadora de la CNC han sido originadas por dos datos esenciales: primero, "(...) la distinta hechura jurídica de las respectivas sentencias de instancia, todas ellas estimatorias de los recursos contencioso- administrativos pero cada una con sus hechos probados propios afectantes a cada recurrente; y segundo, la específica configuración del recurso de casación como un recurso extraordinario donde solamente en casos excepcionales puede variarse por este Tribunal la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, es decir, donde sólo por excepción pueden no respetarse los hechos declarados por ésta". Y remarcábamos que "(...) con independencia de las afirmaciones de la Sentencia sobre la existencia o no de conducta colusoria entre las compañías de seguros sancionadas, la Sala hace afirmaciones específicas sobre las mercantiles recurrentes que excluyen su participación en los hechos (...). En suma, la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida excluye que la mercantil recurrente en este procedimiento haya incurrido en cualquiera actuación colusoria".
En definitiva, la anulación de la resolución de la CNC en aquellos casos se declaró (y la confirmamos) al constatarse por la Audiencia Nacional que los hechos que se declaraban probados en la resolución impugnada no resultaban suficientes para imputar a las mercantiles recurrentes la practica anticompetitiva, pues no existía evidencia de su participación ni en el acuerdo inicial sobre precios mínimos, ni en la puesta en práctica posterior, ni en la adopción posterior de medidas de boicot o represalias frente a otras compañías. Se trataba, pues, de apreciación sobre hechos que no es posible revisar en sede casacional y que resulta totalmente diferente de la que concierne a la ahora recurrente cuyo recurso, recordamos, sólo estimamos en lo concerniente a la individualización de la sanción, pero no en lo relativo a su participación en la infracción.
Sentado lo anterior cabe concluir, como manifestamos en los citados autos de 15 de febrero de 2019, que lo suscitado tanto en aquellos recursos como en éste, no es más que un problema de aplicación al caso, lo que excluye de por sí, la existencia de interés casacional objetivo. Así, y por lo que respecta al cálculo de la multa, hemos dicho reiteradamente que la expresión volumen de negocios no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión volumen de negocios total, y cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo total al sustantivo volumen que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al todo de aquel volumen.
Por último, en relación con lo que se acaba de apuntar y por lo que respecta a este asunto concreto, la sentencia de instancia no incurre en la incongruencia omisiva denunciada puesto que en su fundamento jurídico sexto se afirma expresamente que "(...) la multa debe tener un carácter disuasorio por lo que, si tomáramos en consideración solamente el volumen de ventas del mercado afectado por la actividad que ha dado objeto a la imposición de la sanción, y tomáramos en consideración dicho volumen solo en España, y esto sucede con una empresa de un importante volumen total de negocios, el importe de la multa sería muy pequeño y promocionaría la reiteración de la conducta puesto que el importe de la sanción debe ponerse en relación con la importancia de la empresa en el mercado afectado (que en este caso es del 23,5%)". Cuestión diferente (y casuística) es que la mercantil recurrente discrepe de esta solución pretendiendo una vulneración del principio de igualdad en relación con el volumen de negocios total que se toma en consideración; alegaciones que no tienen en cuenta las diferencias jurídicas sustanciales entre una filial y una sucursal subordinada enteramente, esta última, a la entidad matriz.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala, conforme al artículo 90.8 LJCA, establece una cantidad máxima de dos mil euros (2.000 €) a favor de la parte recurrida, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediere.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 4815/2019 preparado por la representación procesal de Scor Global P&C S.E. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 13 de junio de 2018, dictada en el recurso contencioso-administrativo n.º 350/2017, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García D. Dimitry Berberoff Ayuda
