STS 43/2020, 20 de Enero de 2020

El Procurador de los Tribunales D. Joaquín Fanjul de Antonio, actuando en nombre y representación de Repsol Petróleo, S.A., interpone recurso contra la Orden del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital ETU/258/2017, de 24 de marzo por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.

Funda su recurso en los siguientes motivos de impugnación:

1) Nulidad de la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, por falta de trámites preceptivos en el procedimiento de su elaboración.

2) La obligación financiera impuesta para el año 2017 en el artículo 71 de la Ley 18/2014, y concretada en la Orden ETU/258/2017, que directamente se impugna, vulnera el derecho de la unión europea.

3) El sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética creado en el capítulo IV de la ley 18/2014, dado que respecto de los productos petrolíferos y de los gases licuados del petróleo se hace recaer sobre los respectivos operadores al por mayor (artículo 69.1), es también contrario al derecho de la unión europea en materia de competencia y prohibición de ayudas de estado.

4) El sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética creado en el capítulo IV de la Ley 18/2014, dado que respecto de los productos petrolíferos y de los gases licuados del petróleo se hace recaer sobre los respectivos operadores al por mayor ( artículo 69.1), es también contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española.

5) La obligación de contribución financiera establecida en los artículos 70, 71, 74 y 75 de la Ley 18/2014 infringe el principio constitucional de reserva material de ley, que se consagra en la Constitución Española (artículo 31).

6) La obligación de contribución financiera al FNEE establecida en la Ley 18/2014, en cuanto se hace recaer sobre los operadores al por mayor de productos petrolíferos y de gases licuados del petróleo, resulta arbitraria infringiendo de este modo el artículo 9.3 de la Constitución.

7) El Anexo II de la Orden impugnada, en cuanto incluye una columna bajo el epígrafe "Ajustes 2016", infringe por incumplimiento lo dispuesto por los artículos 3, 13 y 35 de la Ley 39/2015, por falta de publicación de los nuevos datos del año 2014 y 2015.

En su demanda termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia estimando el recurso con los siguientes pronunciamientos:

"I. DECLARE:

1. La nulidad de pleno derecho, y subsidiariamente la anulación, de la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, y consiguiente de su Anexo II, al haberse prescindido en su elaboración de trámites preceptivos legalmente establecidos conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 50/1997 ( artículo 47.1.e. de la Ley 39/2015 Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas); o, subsidiariamente, conlleva la anulabilidad de la misma al infringir el ordenamiento jurídico con resultado de indefensión para los interesados ( artículo 48, apartados 1 y 2, de la misma Ley 39/2015).

2. La invalidez, y consiguiente anulación, de la Orden ETU/258/2017, de 14 de marzo, y consiguiente de su Anexo II, al dictarse en cumplimiento y ejecución del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética creado por los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, que integran el Capítulo de su Título III, y en particular por lo que afecta al presente proceso en los artículos 69.1, 70.1 y 2, 71.1 y 2, 74.1.b) y 2 y 75, normas de rango legal cuya inaplicación se solicita por infringir, en los términos que se han relatado en el cuerpo de esta Demanda, lo establecido en la Directiva 2012/27/UE, así como en el artículo 107 del TFUE; y cuya inconstitucionalidad se insta más adelante por vulnerar los artículos 9.3, 14, 31.1 y 3, 53.1 y 133.1 de la Constitución Española.

3. Subsidiariamente, la invalidez y consiguiente anulación del Anexo II de la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, en cuanto a la columna que en el mismo se contiene bajo el epígrafe "Ajustes 2016", por infringir por incumplimiento lo dispuesto en los artículos 3, 13, y 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

CONDENE a la Administración General del Estado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, adoptando cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada de mi representada vulnerada por las citadas normas: en particular, el reconocimiento de su derecho a obtener la restitución de las cantidades ingresadas en el FNEE en cumplimiento de lo dispuesto en la Orden impugnada, con sus correspondientes intereses legales".

Por otrosí digo, solicita el planteamiento de cuestión prejudicial y cuestión de inconstitucionalidad.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda.

Respecto de los pretendidos defectos de tramitación de la Orden, cuestiona, con carácter previo, que la Orden sea una disposición de carácter general, pues, a su juicio, se trata de un acto de aplicación plúrimo, tal y como resulta de su propio contenido, por lo que no le resultan de aplicación los trámites de la Ley del Gobierno sino los previstos en la Ley 30/1992 para los actos administrativos.

Aunque pudiera inducir a error el que se acompañe una mal llamada "memoria de análisis de impacto normativo", en realidad se trata de una memoria justificaba del acto. La Orden no es más que la mera aplicación de lo dispuesto en el art. 70 y 75.5 de la Ley 18/2014, limitándose a fijar las obligaciones de aportación al FNEE para el 2018, delimitando sus elementos cuantitativos y explicando la metodología seguida para su cuantificación, así como concretando los sujetos obligados.

En todo caso, considera que aun en la hipótesis de que se tratase de una disposición general tampoco procedería declarar su nulidad por los pretendidos defectos advertidos (ausencia de informe de la Secretaria General Técnica y la falta de Memoria económica). Y ello porque los defectos atinentes a los tramites en el procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias no producen, por sí solos, efectos invalidantes, sino que han de tener trascendencia respecto del fin perseguido. El informe de la Secretaria General Técnica, según la jurisprudencia, tiene carácter instrumental tendente a comprobar si se ha incumplido algún trámite sustancial del procedimiento, de modo que solo si concurre tal circunstancia añadida su omisión será trascendente ( STS de 2 de diciembre de 2003 (rec. 8074/1999), STS 1 de marzo de 1999 (rec. 561/1995) STS de 11 de junio de 2002 (rec. 534/1995) y otras).

Y respecto a la memoria económica, tal y como expresó la STS del Pleno de 27 de noviembre de 2006 (rec. 51/2005) tanto la memoria económica como la justificativa pueden ser sucintas, siempre que cumplan con la finalidad que persiguen: proporcionar al Gobierno la información económica de la norma proyectada. Es la memoria justificativa la que incide más sobre el acierto de lo proyectado, ofreciendo las razones de la decisión y cumpliendo una función análoga a la motivación de los actos administrativos. En este caso, aunque por error se elaboró una memoria de análisis de impacto normativo, que sirve de motivación del acto, aunque se considerase que nos encontramos ante una disposición general, el trámite estaría cumplido pues en dicha memoria se analiza el impacto económico (pág. 7 de la Memoria) y el cálculo objetivo de ahorro de la energía final y la nula implicación presupuestaria de las medidas adoptadas "dado que las aportaciones realizadas por los sujetos obligados se ingresarán en la cuenta específica que el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía tiene abierta para tal fin". La actora parece que solo reprocha no conocer los datos de venta de todos los sujetos obligados, detalle que no tiene porqué constar en la Memoria, pues consta en la memoria que los datos de ventas finales se han obtenido de la información remitida por los propios obligados y, en su defecto, se han tenido en cuenta para los cálculos la información disponible en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos petrolíferos. No es posible incluir en la Orden, datos de individualizados de terceros sin contar con la autorización de sus titulares, como serían los concretos datos de venta que se utilizan en los cálculos de la Orden, sin que la parte los haya pedido en este proceso judicial ni los estudios e informes sobre los que se basan los datos económicos citados en la elaboración de la Orden.

Respecto de la transposición al derecho español de la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre.

La parte recurrente cuestiona la opción elegida por las normas nacionales consistente en que los sujetos obligados cumplan mediante una contribución financiera al fondo nacional de eficiencia energética en una cuantía equivalente a la inversión que habría de realizar el sujeto obligado en el caso de que hubiera decidido obtener por sí mismo el correspondiente ahorro energético. Por entender, que se debería haber concedido la opción de cumplimiento por uno u otro sistema, pero el ordenamiento español establece la obligación de aportación económica al fondo como única opción.

El representante del Estado considera que no se puede confundir la creación del sistema de obligaciones de eficiencia energética, exigido por la Directiva, lo que se ha hecho con el RDL 8/2014 y la Ley 18/2014 con la implementación del mismo a través de certificados de ahorro y eficiencia. La Directiva (art. 20) confiere a los Estados la opción de crear el Fondo de Eficiencia Energética y dispone que se cumplan los objetivos de ahorro mediante las aportaciones de los sujetos obligados a dicho Fondo. Y lo hace sin previsión de subsidiariedad ni residualidad alguna. Y añade que el sistema de obligaciones en España mediante aportaciones pecuniarias al Fondo se ha iniciado en base a criterios de urgencia y eficacia administrativa respaldados por la Directiva, dada la necesidad de comenzar con acciones que computen ahorros frene a la lentitud de desarrollar y poner en marcha un sistema de certificaciones, con la finalidad de iniciar a la mayor brevedad las acciones que computen ahorros y así se recoge en el Preámbulo de la Ley 8/2014.

Aborda, en segundo lugar, los reproches que la parte dirige por lo que respecta a la elección de los sujetos obligados, cuestionada en varios motivos de impugnación.

A juicio de los recurrentes no era posible establecer como sujetos obligados a los operadores al por mayor. La representante del Estado considera que los operadores al por mayor tiene cabida en el concepto de distribuidor de energía, concepto que incluye también a los responsable del transporte de energía que la entrega las compañías de distribución que venden energía a los clientes finales ( art 2.20 de la Directiva), por lo que los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo atendiendo a los artículos 9 y 12 del Estatuto regulador de las actividades de distribución al por mayor aprobado por el Real Decreto 2487/1994, de 23 de diciembre, así como los artículos 1.2 y 8 del Reglamento de actividad de distribución de gases licuados del petróleo, aprobado por Real Decreto 1085/1992, de 11 de septiembre, estarían incluidos en dicho concepto. De estos preceptos se infiere que los operadores al por mayor son responsables del transporte de energía a las compañías de distribución (los comercializadores o distribuidores al por menor) que venden energía a los clientes finales.

Tampoco puede sostenerse, como pretende la parte recurrente, que el sistema establecido no permite que las obligaciones impuestas sean repercutidas a los consumidores finales (art. 7.4 de la Directiva 20112/27/UE), pues la Directiva no quiere decir que los obligados deben poder repercutir en los consumidores finales las inversiones necesarias, sino que las inversiones se apliquen o se oriente a lograr el ahorro energético entre los consumidores o clientes finales.

La Directiva no impone que esta contribución se configure como un tributo repercutible, sino que permite que se configure como una aportación financiera. Nada impide que los particulares operadores repercutan materialmente a sus clientes los importes pagados al FNEE. La Directiva exige que se obtenga un determinado volumen de ahorro energético a nivel de consumidor final, pero es un cálculo de los objetivos de ahorro. Y el FNEE cofinancia inversiones de eficiencia energética en edificación, transporte, industria, servicios y sector agrícola y la Ley española garantiza el destino y control de los fondos aportados al FNEE (art. 72 y 73).

Tampoco se vulnera la Directiva por el hecho de que se excluya de la contribución al fondo al sector minorista porque la propia Directiva (considerando 20) permite esa exoneración.

La Directiva deja un amplio margen a los Estados miembros, estableciendo como opción de carácter disyuntivo a la imposición de la obligación a las empresas minoristas y permitiendo que se tomen en consideración factores como la excesiva carga administrativa, la rentabilidad de las medidas o los costes administrativos excesivos de otros sistemas.

Tampoco existe arbitrariedad pues la selección de sujetos obligados es coherente no solo con la letra sino con el espíritu de la Directiva, teniendo una justificación objetiva y razonable, y así se explica en la exposición de motivos del RDL y en la Ley.

Respecto a la presunta infracción de la libre competencia y la prohibición de ayudas de estado, solo sería invocable si se partiese de la defectuosa transposición de la Directiva o que fuera discriminatoria o arbitraria, lo cual ha sido rebatido anteriormente. Pero además no puede entenderse que se vulnera la libre competencia por la trasposición de una Directiva de la Unión, lo cual resulta contrario a la reiterada jurisprudencia del TJUE que presume la legalidad de los actos de las instituciones comunitarias hasta que anulados por el proceso correspondiente. Sin olvidar que la libre competencia se desarrolla a partir del marco o régimen jurídico general de la actividad económica, según venga configurada en las leyes ( STS 16-10-2003 (rec. 163/2001).

La opción del legislador por unos y otros sujetos obligados necesariamente ha de tener incidencia en actividad económica de los operadores del sector, pero no por ello resulta contraria a la competencia, dada la incidencia de la intervención administrativa en este sector. Y en todo caso las afirmaciones relativas al efecto sobre la libre competencia son subjetivas y meramente hipotéticas y carecen de soporte probatorio alguno.

Por lo que respecta al reproche relacionado con la existencia de una ayuda de estado, reitera que no es posible sostener que nos encontramos ante una ayuda de estado prohibida por el Derecho de la Unión cuando el derecho español ha traspuesto correctamente una Directiva de la UE. Pero para que exista una ayuda de estado es necesario que se favorezca a determinadas empresas en relación con otras que se encuentre en una situación fáctica y jurídica comparable habida cuenta del objetivo perseguido por el régimen de que se trate, tal y como se desprende la jurisprudencia del TJUE. Pero es que, en este caso no estamos ante una medida tributaria, lo que hace difícilmente aplicable la jurisprudencia del TJUE recaída en materia de exenciones tributarias y además no hay un "marco de referencia general" que imponga una carga que normalmente gravaría el presupuesto de las empresas y luego se excepcione a una de ellas, sino que el propio derecho de la Unión Europea autoriza a los Estados a optar entre sujetos obligados a soportar la carga en atención a las razones que la propia Directiva contempla. Las mismas razones que justifican la selección determinan que no hay una situación fáctica o jurídica comparable entre las empresas obligadas a aportar al FNEE y las excluidas, lo que excluye la existencia de una ayuda de Estado.

Infracción del principio de reserva de ley.

Por lo que respecta a la infracción del principio de reserva material de ley, el recurso se basa en el presupuesto de que la aportación es un tributo o una prestación de carácter público de naturaleza no tributaria, a la que le seguiría siendo de aplicación la reserva de ley formal. Pero pueden existir otras prestaciones patrimoniales de carácter público que no sean necesariamente tributarias, como es el caso que nos ocupa, a las que no les son de aplicación los principios que rigen el sistema tributario. En nuestro ordenamiento jurídico es definitorio de la distinción con un tributo que no se destina al sostenimiento de gastos públicos con carácter general, mediante su ingreso en el Tesoro público, sin que se afecta a un concreto fin público, ingresándose como depósito (art. 74.2 y 72.2).

Por ello, se trata de una prestación patrimonial de carácter público (por ser coactiva) y de naturaleza no tributaria (por no ser un ingreso público destinado al sostenimiento general de los gastos públicos) no retributiva (por no ser contraprestación que se satisface por los consumidores por la prestación de un servicio o a la realización de una actividad) y afectada a una finalidad determinada.

A estas prestaciones de carácter público se refiere la Constitución, de forma separara a las propias del sistema tributario, en el art. 31 CE, que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitución son prestaciones coactivas que no constituyen ingresos públicos destinados con carácter general al sostenimiento de los gastos públicos.

Existen otras prestaciones de estas características en nuestro ordenamiento jurídico, como las aportaciones para la financiación del bono social en el sector eléctrico, respecto a las que el Tribunal Supremo ( STS de 7 de febrero de 2012 (rec. 419/2010), STS de 5 de abril de 2011 (rec. 76/2009) no les exige la aplicación del principio de reserva de ley en los mismos términos exigibles para los tributos, permitiendo su instauración por un Decreto Ley.

Y respecto al principio de reserva material de ley no existe tal infracción por la pretendida indeterminación de los elementos esenciales del tributo en la norma de rango de ley, pues al margen de que no es una prestación tributaria ni estamos ante una disposición de carácter general, es incierto que se deje a la Orden Ministerial la determinación de los elementos esenciales de la obligación. La Ley 18/2014 establece los elementos definitorios de la prestación que la Orden se limita a aplicar. Así, determina los sujetos obligados (art. 69.1 y Anexo), crea la obligación de contribución financiera ( art. 71.1) delimita los elementos que definen la aportación ( art. 69.1, segundo párrafo respecto del total a repartir, el art. 70.1 segundo párrafo en cuanto al factor tenido en cuenta para el reparto proporcional, art. 71.1 respecto de la conversión de la cuota de ahorro en contribución financiera y el cálculo de la equivalencia financiera). Y la Orden se limita a aplicar estos extremos.

Infracción por el Anexo II de los ajustes del 2016, de los artículos 3, 13 y 35 de la Ley 39/2015.

Los artículos mencionados aparecen referidos: unos a la capacidad de obrar, otros a los derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas o el acceso a la información pública y a los archivos y registros, que no guardan relación con la cuestión controvertida.

Los sujetos obligados han tenido acceso a los datos de ventas que han dado lugar a los "Ajustes 2016", así consta en el trámite de audiencia de la propuesta de la orden en las que a cada sujeto se le indicó el enlace en donde estaba publicada la Memoria justificativa, en la que se contenía la información de dichos sujetos en cuanto a las ventas de 2015, importe económico equivalente a la obligación de ahorro 2017 sin ajustes 2016 ajustes 2016, importe económico equivalente a la obligación de ahorro 2017 con ajustes 2016. A la vista del anterior, se puede concluir que todos los sujetos obligados han tenido acceso a toda la información empleada en los cálculos de los ajustes 2016 (ventas correspondientes al año 2014), sin que sea posible acceder a las fuentes donde se han extraído tales datos de terceros, pues puede contener datos sensibles.

Respecto al cómputo de los ahorros conseguidos a través de las medidas alternativas, es obligatorio el envío de un informe anual de seguimiento de los mismos a la Comisión Europea y que es público. Y la equivalencia financia está motivada y sustentada en el informe preceptivo del IDEA y que es la misma que la calculada para el Plan Nacional de Acción de Eficiencia Energética 2014-2010. La orden impugnada ha mantenido la equivalencia financiera de las Órdenes precedentes, decisión que debe respetarse por el margen de discrecionalidad técnica.

Y finalmente rechaza la necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad.

Tanto la parte recurrente como el Abogado del Estado presentaron sus escritos de conclusiones.

Así mismo la entidad mercantil "Operadores de Castilla y León AIE" presentó escrito de conclusiones.

Por providencia de 17 de septiembre de 2018 se confirió un trámite de alegaciones como consecuencia de la unión a las actuaciones de la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 que resuelve la cuestión prejudicial sometida por este Tribunal, mediante Auto de 25 de octubre de 2016.

Las partes personadas presentaron sus escritos de alegaciones con el resultado obrante en autos.

El Abogado del Estado aportó el informe elaborado por el IDEA titulado "informe sobre los objetivos de ahorro en el marco del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido por el RDL 8/2014 (Ley 18/2014) y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética", en el que se trata de acreditar que el diseño del FNEE respecta el objetivo de ahorro de energía a nivel de usuario final que debe alcanzarse al final de 2020, en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética de "certificados blancos" o similares.

Por diligencia de ordenación se acordó unir dicho informe a las actuaciones concediendo a las partes un trámite de alegaciones.

La empresa recurrente y el Abogado del Estado presentaron sendos escritos de alegaciones.

Evacuado dicho trámite, se declararon conclusas y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 14 de enero de 2020, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El representante legal de Repsol Petróleo S.A., interpone recurso contra la Orden del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital ETU/258/2017, de 24 de marzo por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.

Sobre el contexto normativo y jurisprudencial en que se inserta la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo.

1. Planteamiento.

   En la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que procede a transponer al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2012/27 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, se instituye el Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el marco de las medidas en materia de eficiencia energética y de la instauración de un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética impuestas a las empresas que operan en los sectores del gas y la electricidad.

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la citada Ley 18/2014, el Fondo Nacional de Eficiencia Energética se crea con la finalidad de financiar medidas necesarias de eficiencia energética que permitan la puesta en marcha de los mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información u otras, encaminadas a aumentar la eficiencia energética en ambos sectores del gas y la electricidad, que sean adecuadas para la consecución de los objetivos establecidos en la citada Directiva de Eficiencia Energética.

   El referido Fondo Nacional de Eficiencia Energética se nutre, entre otras aportaciones, por las que deben sufragar los sujetos obligados por el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética.

2. La normativa europea.

   El Derecho de la Unión Europea, que regula el sistema de obligaciones de eficiencia energética y la creación por los Estados miembros del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, está integrado por las siguientes disposiciones cuyo contenido procedemos a transcribir:

   El artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, bajo la rúbrica "Sistemas de obligaciones de eficiencia energética", establece:

   "1. Cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de eficiencia energética. Dicho sistema velará por que los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía que estén determinados como partes obligadas con arreglo al apartado 4, que operen en el territorio de cada Estado miembro alcancen un objetivo de ahorro de energía acumulado, a nivel de usuario final, antes del 31 de diciembre de 2020, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.

   2. Dicho objetivo será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2020, del 1,5 % de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía, en volumen, como promedio de los últimos tres años previos al 1 de enero de 2013. Se podrán excluir total o parcialmente de este cálculo las ventas de energía, en volumen, empleada para el transporte.

      Los Estados miembros decidirán cómo repartir a lo largo del período la cantidad calculada de nuevo ahorro a que se refiere el párrafo segundo.

      1. realizar el cálculo previsto en el apartado 1, párrafo segundo, aplicando un valor del 1 % en 2014 y 2015; del 1,25 % en 2016 y 2017; y del 1,5 % en 2018, 2019 y 2020;

      2. excluir del cálculo una parte o la totalidad de las ventas de energía, en volumen, empleada para las actividades industriales enumeradas en el anexo I de la Directiva 2003/87/CE;

      3. permitir que el ahorro de energía obtenido en los sectores de la transformación, distribución y transporte de energía, incluida la infraestructura urbana de calefacción y refrigeración eficiente, como resultado de la aplicación de los requisitos establecidos en el artículo 14, apartado 4, el artículo 14, apartado 5, letra b), y el artículo 15, apartados 1 a 6 y apartado 9, se contabilice en la cantidad de ahorro de energía exigida en virtud del apartado 1, y

      4. contabilizar en la cantidad de ahorro de energía a la que se refiere el apartado 1 el ahorro de energía derivado de toda nueva actuación individual ejecutada desde el 31 de diciembre de 2008 que siga teniendo repercusiones en 2020 y que pueda medirse y comprobarse.

   3. La aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 no dará lugar a una reducción de más del 25 % en la cantidad de ahorro de energía a que se refiere el apartado 1. Los Estados miembros que vayan a aplicar el apartado 2 deberán notificarlo a la Comisión antes del 5 de junio de 2014, señalando los elementos del apartado 2 que aplicarán y adjuntando un cálculo que muestre su repercusión en la cantidad de ahorro de energía a que se refiere el apartado 1.

   4. Sin perjuicio del cálculo de ahorro de energía para cumplir con el objetivo de acuerdo con el apartado 1, párrafo segundo, cada Estado miembro designará, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 1, párrafo primero, con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios, a las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía que operen en su territorio, y podrán incluir a distribuidores o minoristas de combustible para transportes que operen en su territorio. La cantidad de ahorro de energía para dar cumplimiento a la obligación será obtenida por las partes obligadas entre los clientes finales, designados, según proceda, por los Estados miembros, independientemente del cálculo efectuado con arreglo al apartado 1, o, si así lo deciden los Estados miembros, a través de ahorros certificados procedentes de otras partes, tal como se contempla en el apartado 7, letra b).

      [...] 9. Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética.

      Entre las medidas de actuación a que se refiere el párrafo primero podrán incluirse, aunque sin limitarse a ellas, las siguientes medidas de actuación o combinaciones de las mismas:

      1. tributos sobre la energía o sobre las emisiones de CO 2 que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;

      2. mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;

      3. reglamentaciones o acuerdos voluntarios que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;

      4. estándares y normas cuya finalidad sea mejorar la eficiencia energética de productos y servicios, también de edificios y vehículos, salvo en aquellos casos en los que, en virtud del Derecho de la Unión, dichos estándares y normas sean obligatorios y aplicables en los Estados miembros;

      5. sistemas de etiquetado energético, con excepción de los que sean obligatorios y aplicables en los Estados miembros en virtud del Derecho de la Unión;

      6. formación y educación, incluyendo programas de asesoramiento energético, que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que tengan el efecto de reducir el consumo de energía de uso final.

      Los Estados miembros notificarán a la Comisión, a más tardar el 5 de diciembre de 2013, las medidas de actuación que piensan tomar a efectos de la aplicación del párrafo primero y del artículo 20, apartado 6, de acuerdo con el marco que se establece en el anexo Y, punto 4, y mostrando de qué modo conseguirían la cantidad de ahorros exigida. En el caso de las medidas de actuación que se contemplan en el párrafo segundo y en el artículo 20, apartado 6, esta notificación demostrará cómo se cumplen los criterios previstos en el apartado 10. En el caso de medidas de actuación distintas de las que se contemplan en el párrafo segundo o en el artículo 20, apartado 6, los Estados miembros explicarán cómo se consigue un nivel equivalente de ahorro, supervisión y verificación. La Comisión podrá presentar propuestas de modificación durante los tres meses siguientes a la notificación.

   10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

       1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

       2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

       3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

       4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

       5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

       6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

       7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

       8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

       9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

       10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

   11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

       Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

       Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j).

   12. Los Estados miembros velarán por que, en caso de solapamiento de la repercusión de las medidas de actuación o las actuaciones particulares, no haya doble contabilización del ahorro de energía".

       El artículo 20 de la mencionada Directiva 2012/27/UE, titulado "Fondo Nacional de Eficiencia Energética, financiación y apoyo técnico", establece:

       "1. Sin perjuicio de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los Estados miembros facilitarán el establecimiento de mecanismos de financiación o el recurso a los existentes, a fin de que se aprovechen al máximo en las medidas de mejora de la eficiencia energética las ventajas de la presencia de múltiples flujos de financiación.

   2. Si procede, la Comisión asistirá a los Estados miembros, directamente o a través de las instituciones financieras europeas, en el establecimiento de mecanismos de financiación y planes de asistencia técnica, con el fin de aumentar la eficiencia energética en diferentes sectores.

   3. La Comisión facilitará el intercambio de buenas prácticas entre las autoridades u organismos nacionales o regionales responsables, por ejemplo, mediante reuniones anuales de los organismos reguladores, bases de datos públicas con información sobre la aplicación de medidas por parte de los Estados miembros y comparaciones entre países.

   4. Los Estados miembros podrán crear un Fondo nacional de eficiencia energética. El objetivo de este Fondo será respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética.

   5. Los Estados miembros podrán autorizar que las obligaciones previstas en el artículo 5, apartado 1, se cubran mediante contribuciones anuales al Fondo nacional de eficiencia energética, de una cuantía equivalente a la de las inversiones necesarias para el cumplimiento de dichas obligaciones.

   6. Los Estados miembros podrán estipular que las partes obligadas puedan cumplir las obligaciones previstas en el artículo 7, apartado 1, contribuyendo anualmente a un Fondo nacional de eficiencia energética en una cuantía equivalente a las inversiones que exija el cumplimiento de dichas obligaciones.

   7. Los Estados miembros podrán emplear los ingresos que perciban de la asignación anual de emisiones conforme a la Decisión n 406/2009/ CE para la creación de mecanismos de financiación innovadores que lleven a la práctica el objetivo del artículo 5 de mejorar el rendimiento energético de los edificios".

      Finalmente, merece destacarse el Considerando 20 de la indicada Directiva, que señala lo siguiente:

      "(20) Se ha realizado una evaluación de la posibilidad de establecer un régimen de "certificados blancos" a nivel de la Unión que ha mostrado que, en la actual situación, este sistema generaría costes administrativos excesivos y que existe un riesgo de que el ahorro de energía se concentre en una serie de Estados miembros y no en toda la Unión. El objetivo de dicho régimen a nivel de la Unión podría conseguirse más fácilmente, al menos en esta fase, mediante sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética para las empresas de gas y electricidad u otras medidas de actuación alternativas que consigan la misma cantidad de ahorro de energía. Para que el nivel de ambición de estos sistemas se plasme en un marco común a nivel de la Unión, dejando, al mismo tiempo, una flexibilidad considerable a los Estados miembros, es conveniente tener plenamente en cuenta la organización nacional de los agentes del mercado, el contexto específico del sector de la energía y los hábitos de los consumidores finales. El marco común debe dar a las empresas de gas y electricidad la opción de ofrecer servicios energéticos a todos los consumidores finales y no solo a aquellos a los que venden energía. Esta situación aumenta la competencia en el mercado de la energía porque las empresas de servicios pueden diferenciar su producto aportando servicios energéticos complementarios. El marco común debe permitir a los Estados miembros que incluyan requisitos en su régimen nacional cuya finalidad sea social, especialmente a fin de asegurar que los consumidores vulnerables tengan acceso a los beneficios que supone una mayor eficiencia energética.

      Conviene que los Estados miembros determinen, basándose en criterios objetivos y no discriminatorios, a qué distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía habría que imponer la obligación de cumplir el objetivo de ahorro de energía en el uso final de la energía que establece la presente Directiva.

      En particular, debe permitirse a los Estados miembros no imponer esta obligación a los pequeños distribuidores de energía y a las pequeñas empresas minoristas de venta de energía, con el fin de evitarles una carga administrativa desproporcionada. La Comunicación de la Comisión de 25 de junio de 2008 establece principios que deben tener en cuenta los Estados miembros que decidan abstenerse de recurrir a esta posibilidad. Como medio para respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética, las partes obligadas en el marco de sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética podrían cumplir con sus obligaciones contribuyendo anualmente a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética en una cuantía igual a las inversiones que exija el sistema".

3. La normativa nacional: la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

   El artículo 69 de la Ley 18/2014, bajo la rúbrica "Creación de un sistema nacional de obligaciones", establece lo siguiente:

   "1. Se crea el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, en virtud del cual se asignará a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, en adelante, sujetos obligados del sistema de obligaciones, una cuota anual de ahorro energético de ámbito nacional, denominada obligaciones de ahorro.

   Las obligaciones de ahorro resultantes equivaldrán, de forma agregada para el periodo de duración del sistema, al objetivo asignado a España por el artículo 7 de la Directiva [2012/27], una vez deducidos los ahorros provenientes de las medidas alternativas contempladas en el artículo 7.9 de la citada Directiva.

   2. El periodo de duración del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética comprenderá desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, hasta el 31 de diciembre de 2020.

   3. A efectos de verificar la trayectoria hacia el cumplimiento del objetivo asignado a España se podrá llevar a cabo una revisión del sistema para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2020".

      El artículo 70 de la citada Ley, titulado "Reparto del objetivo de ahorro anual", en su apartado 1, dispone:

      "El objetivo de ahorro anual, los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados, así como las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera, serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía.

      El objetivo de ahorro energético anual que se determine se repartirá entre los sujetos obligados proporcionalmente, en el caso de las comercializadoras de gas y electricidad, al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional a consumidores finales, y en el caso de los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional para su posterior distribución al por menor y a consumidores finales, expresadas en GWh [gigavatios hora], durante el segundo año anterior al periodo anual de la obligación".

      El artículo 71 de la Ley 18/2014, bajo el título "Cumplimiento de las obligaciones y Certificados de Ahorro Energético ", establece:

      "1. Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deberán realizar una contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética al que se refiere el artículo siguiente, por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera que se establezca.

      [...]

   2. Alternativamente, y en los términos que reglamentariamente por el Gobierno se regulen, se podrá establecer un mecanismo de acreditación de la consecución de una cantidad de ahorro energético equivalente al cumplimiento de las obligaciones del sistema. Este mecanismo se basará en la presentación de Certificados de Ahorro energético (CAE) negociables, que resulten de la realización de las actuaciones de eficiencia energética que se definan en un catálogo y que cumplan con los requisitos y condiciones que en dicho catálogo se establezcan, cuya gestión corresponderá al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

      El artículo 72 de la Ley 18/2014, bajo la rúbrica "Fondo Nacional de Eficiencia Energética" dispone lo siguiente:

      "1. Se crea el Fondo Nacional de Eficiencia Energética, sin personalidad jurídica, cuya finalidad será financiar las iniciativas nacionales de eficiencia energética, en cumplimiento del artículo 20 de la Directiva [2012/27].

   2. El Fondo Nacional de Eficiencia Energética se dedicará a la financiación de mecanismos de apoyo económico, financiero, asistencia técnica, formación, información, u otras medidas con el fin de aumentar la eficiencia energética en diferentes sectores de forma que contribuyan a alcanzar el objetivo de ahorro energético nacional que establece el Sistema Nacional de Obligaciones de Eficiencia energética previsto en el artículo 7 de la citada Directiva".

      El artículo 75 de la Ley 18/2014 regula las "Obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en 2014", en los siguientes términos:

      "1. Para el año 2014 se establece un objetivo de ahorro agregado de 131 kteps o 1.523,26 GWh.

      La equivalencia financiera se establece para el año 2014 en 0,789728 millones de euros por ktep ahorrado o 67.916,58 euros por GWh ahorrado.

   2. Los sujetos obligados deberán hacer efectiva su contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética antes del 15 de octubre de 2014 por la cuantía resultante de aplicar dicho coeficiente a sus cuotas de ahorro que resultan de la cuota anual respectiva de las cifras de ventas de energía a clientes finales, en volumen, comunicadas para el año 2012, por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con fecha de 25 de noviembre de 2013.

   3. Excepcionalmente y únicamente para 2014 no estarán obligados a contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética aquellos sujetos obligados con un volumen de ventas finales en 2012 igual o inferior a 5 kteps.

   4. Los sujetos obligados, cuotas respectivas, obligaciones de ahorro y su equivalencia financiera para el período de aplicación correspondiente al año 2014, resultantes de aplicar los criterios anteriormente señalados, se establecen con carácter definitivo en el anexo XII de esta Ley.

   5. Los sujetos obligados para el año 2014 incluidos en el anexo XII, y aquellos que resulten obligados de acuerdo con el artículo 69 de esta Ley deberán remitir antes del 30 de septiembre de 2014 a la Dirección General de Política Energética y Minas los datos de ventas de energía correspondientes al año 2012, expresados en GWh.

      En caso de que un sujeto obligado hubiese iniciado su actividad de ventas de energía final a nivel nacional durante el año 2012, deberá remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas la previsión de ventas de energía final para el año 2014, expresada en GWh.

      Las variaciones que se deriven de los datos suministrados relativos a los sujetos obligados, porcentajes, ventas y demás variables, y los fijados conforme al apartado 2 de este artículo, podrán tenerse en cuenta, en sentido positivo o negativo, para determinar la cuantía correspondiente para cada sujeto obligado en el año 2015 o para reconocer los derechos de cobro que, en su caso, correspondan".

      En el Anexo XII -al que nos remitimos- de la citada Ley se establece las aportaciones al Fondo de los distintos sujetos obligados.

      En el preámbulo de la Ley 18/2014 se subrayan los objetivos que persigue la creación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética en los siguientes términos:

      "La presente Ley pretende establecer un sistema de eficiencia energética en línea con las directrices europeas.

      [...], el artículo 20 de la Directiva [2012/27] permite a los Estados miembros crear un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, como respaldo de las iniciativas nacionales de eficiencia energética, al cual las empresas obligadas por el artículo 7 podrán contribuir anualmente por cuantía equivalente a la de las inversiones que exija el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho artículo como forma de cumplimiento de las mismas. [...]

      Si bien la Directiva [2012/27] da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

      Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo.[...]

      [...], para poder realizar lo antes posible medidas de eficiencia energética al menos coste posible es necesario contar con recursos económicos suficientes en el Fondo Nacional de Eficiencia que permita poner en marcha esas medidas a gran escala, siendo del máximo interés general la implantación con la mayor urgencia del sistema de obligaciones que permitirá dotar al Fondo con dichos recursos. De entre las opciones valoradas para acometer medidas tempranas de ahorro energético a gran escala, la implantación de un sistema de obligaciones para aportación a un Fondo Nacional de Eficiencia se presenta como la opción que permite disponer en el menor plazo posible de los recursos necesarios para emprender medidas de eficiencia energética que lleven a una contabilización temprana de ahorros de cara al cumplimiento de los objetivos de la Directiva [2012/27] de la forma más económicamente eficiente.[...]".

4. La Orden impugnada (Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo).

   La Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, establece las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en 2017, en los siguientes términos:

   "Primero. Obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia en 2017.

   1. Para el año 2017 se establece un objetivo de ahorro agregado de 262 kteps o 3.046,51 GWh.

   2. La equivalencia financiera se establece para el año 2017 en 0,789728 millones de euros por ktep ahorrado, o 67.916,58 euros por GWh ahorrado.

   3. En el anexo I de la presente orden, se establece la metodología empleada para asignar las obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el año 2017.

   4. En el anexo II se establecen los sujetos obligados que han aportado datos, sus respectivas cuotas de obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el periodo de aplicación correspondiente al año 2017 y su equivalencia económica, resultantes de aplicar los criterios establecidos en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

      Asimismo, se establece para aquellos sujetos obligados que no hubieran aportado datos conforme al artículo 70.2 de la citada ley 18/2014, de 15 de octubre, las cuotas de obligaciones de ahorro para el año 2017 y su equivalencia financiera a partir de la información disponible en la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos, sin perjuicio del régimen sancionador aplicable en su caso.

   5. En el anexo III se establece, para aquellos sujetos obligados que no hubieran aportado la información y de los que no se dispusiera de aquella que permitiese subvenir a tal omisión, las cuotas respectivas de obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el año 2017 conforme a lo establecido en el artículo 70.2 de la citada Ley 18/2015, de 15 de octubre, sin perjuicio del régimen sancionador aplicable en su caso.".

      El preámbulo de la Orden ministerial expone de manera precisa las circunstancias y condiciones que determinan la creación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética para cumplir los objetivos de ahorro energético establecidos en la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, que crea un marco común para fomentar la eficiencia energética dentro de la Unión y establece acciones concretas a fin de alcanzar el considerable potencial de ahorro de energía no realizado:

      "La Directiva establece en su artículo 7 la obligación de justificar por parte de cada Estado miembro, una cantidad de ahorro de energía acumulado para el período 2014-2020. En cumplimiento de esta obligación, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de 15.320 ktep, objetivo que se ha incrementado hasta los 15.979 ktep según la última revisión de la metodología realizada por la Comisión Europea.

      Por otra parte, el artículo 7 de la Directiva, determina que cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de eficiencia energética, mediante el cual los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía quedarán obligados a alcanzar en el año 2020 el objetivo de ahorro indicado mediante la consecución anual, a partir del año 2014, de un ahorro equivalente al 1,5 % de sus ventas anuales de energía.

      En consecuencia, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia, establece un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética en virtud del cual se asigna a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, en adelante, sujetos obligados del sistema de obligaciones, una cuota anual de ahorro energético de ámbito nacional, denominada obligaciones de ahorro.

      Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deberán realizar una contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, a ingresar en cuatro pagos a lo largo de 2017, no más tarde del 31 de marzo, del 30 de junio, de 30 de septiembre y del 31 de diciembre, por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera correspondiente.

      Este Fondo, permite la puesta en marcha de mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información u otras medidas que permitan aumentar la eficiencia energética en los diferentes sectores y ayudar a conseguir el objetivo de ahorro establecido. Estas medidas podrán ser cofinanciadas con otras fuentes de financiación, incluidos los Fondos Europeos.

      La presente orden da cumplimiento al artículo 70.1 de la citada Ley 18/2014, de 15 de octubre, mediante el establecimiento de:

      1. El objetivo de ahorro energético en el año 2017.

      2. Los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados.

      3. Las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia económica.

      Para fijar los porcentajes de reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, se ha tenido en cuenta la información remitida por los mismos sobre sus datos de ventas de energía correspondientes al año 2015, así como la información disponible en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos y la información contenida en la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016.

      Por otro lado, cabe señalar que mediante el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, se incorporó el término variable horario de los costes de comercialización (CCVh) en el cálculo de los otros costes asociados al suministro (OCh) que forman parte del coste de producción de energía (CPh) a considerar para la fijación del PVPC.

      Entre los términos que componen el término variable horario de los costes de comercialización (CCVH) figura la Retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética regulado en el capítulo IV del Título III de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, expresado en €/KWh (RFE), valor constante para todas las horas.

      Este valor será fijado anualmente mediante orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital previo acuerdo de la Comisión Delegada de Gobierno para Asuntos Económicos.

      En la presente orden se procede a actualizar dicho término de Retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 24.2.b) del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, según el cual si la fecha de entrada en vigor de la orden por la que se fije anualmente el valor del término RFE fuera posterior al 1 de enero del año de aplicación correspondiente, hasta la aprobación de la orden mencionada en el párrafo anterior o, en su caso, hasta la extinción de la obligación de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética de estos sujetos, se mantendrá el valor de la retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (RFE) en la cuantía establecida para el año anterior.

      Se ha realizado igualmente el preceptivo trámite de audiencia habiéndose notificado éste a cada uno de los interesados y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

      De acuerdo con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, lo dispuesto en la presente orden ha sido informado por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía en fecha 1 de marzo de 2017.

      Mediante Acuerdo de 23 de marzo 2017, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ha autorizado al Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital a dictar la presente orden.".

5. La STJUE, de 7 de agosto 2018 (asunto C-561/2016).

   Como ya hemos visto en los antecedentes de esta sentencia, por Auto de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, dictado en el recurso contencioso-administrativo 261/2015, se planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronunciase sobre la compatibilidad del artículo 71 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, con la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en la medida que la normativa española establece como obligación principal la ejecución de las obligaciones de ahorro energético el abono de una contribución anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, cuya regulación excluye la posibilidad de que los sujetos obligados cumplan los objetivos de ahorro energético de una manera directa, es decir mediante la implementación de medidas específicas que permitan al usuario final reducir su consumo de energía.

   Por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (Asunto C-561/2016) se resolvió dicha cuestión prejudicial en el sentido de declarar que los " artículos 7 y 20 de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece como modo principal de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética un sistema de contribución anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, siempre que, por una parte, esa normativa garantice la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que pueden crearse con arreglo al artículo 7, apartado 1, de esta Directiva y que, por otra parte, se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11, de dicha Directiva, extremos cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisó que el " artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que sólo impone obligaciones de eficiencia energética a algunas empresas determinadas del sector de la energía, siempre que la designación de esas empresas como partes obligadas se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Sustancialmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fundamenta su pronunciamiento declarativo en las siguientes consideraciones jurídicas:

   "33 Por lo tanto, cabe considerar que la obligación de contribuir anualmente al Fondo que se examina en el litigio principal está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 9, párrafo segundo, letra b), de la Directiva 2012/27, en la medida en que constituye un instrumento de financiación que induce a que se apliquen tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   34 De ello se sigue que, aunque la obligación de contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética no constituye un sistema de obligaciones de ahorro de energía en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2012/27, leído conjuntamente con el artículo 20, apartado 6, de la misma, tal obligación constituye sin embargo uno de los medios enumerados en esta Directiva para obtener ahorros de energía entre los clientes finales. El hecho de que el artículo 7, apartado 9, de dicha Directiva sólo mencione este tipo de medidas como "alternativa" no es sino la expresión de la posibilidad de elegir que se reconoce a los Estados miembros.

   35 En la medida en que los Estados miembros disponen en esta materia de una gran flexibilidad y de un amplio margen de apreciación, no es posible concebir la realización de los objetivos perseguidos por la Directiva 2012/27 sin que cada uno de los Estados miembros disponga de la oportunidad de elegir el régimen que mejor se adapta a su situación particular entre diferentes tipos de regímenes, teniendo en cuenta al efecto sus particularidades nacionales, como se desprende del considerando 20 de esta Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 26 de septiembre de 2013, IBV & Cie, C-195/12, EU:C:2013:598, apartados 62 y 70)".

   Descrito así el marco normativo y jurisprudencial que acabamos de reseñar, iniciamos ya el examen de los distintos motivos de impugnación aducidos por la parte actora.

La Orden no es una disposición general sino un acto administrativo. No se aplican los trámites e informes de las disposiciones generales.

Abordando en primer lugar el argumento impugnatorio de índole formal o procedimental, la parte recurrente alega que la Orden ETU/258/2017 ha sido aprobada con vulneración manifiesta del procedimiento legalmente establecido pues, partiendo de que se trata de una disposición de carácter general, hubiesen sido preceptivos una serie de trámites e informes inexistentes en este caso, y tampoco se habría observado debidamente el trámite de audiencia previsto en la Ley 50/1997.

Por lo pronto debemos señalar que, en contra de lo que afirma la parte recurrente, la Orden ETU/258/2017 no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación, eso sí, con destinatario múltiple.

En efecto, la mera lectura de su preámbulo, así como de los dos apartados de su parte resolutiva o dispositiva y de sus anexos I y II, permite constatar que la Orden impugnada no tiene contenido normativo ni vocación regulatoria sino que, sencillamente, fija y cuantifica las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017, aplicando con ello las previsiones de los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

Puede inducir a confusión el hecho de que figure en el expediente administrativo una llamada "memoria de análisis de impacto normativo"; pero, como señala la Abogacía del Estado, se trata de un mero error en la denominación de ese documento, pues, en realidad, es una exposición justificativa (motivación) de un acto de aplicación que se agota en sí mismo y que, como decimos, carece de contenido normativo y no alberga, por tanto, una regulación con vocación de permanencia en el tiempo.

La afirmación de que la Orden ETU/258/2017 es un acto de aplicación y no una norma tampoco queda desvirtuada por el hecho de que para el año 2014 fuese la propia Ley 18/2014, de 15 de octubre, la que en su Anexo XII dejó fijadas las aportaciones que debían realizar los sujetos obligados al Fondo de Eficiencia Energética. Sucede que la citada Ley, después de establecer, con un incuestionable carácter normativo, la regulación del sistema nacional de obligaciones y del Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 69 a 74), fija por sí misma, en el artículo 75, los parámetros aplicables para el año 2014 -objetivo de ahorro y equivalencia financiera- y cuantifica, en el Anexo-XII, las aportaciones al Fondo de Eficiencia Energética que debían realizar los sujetos obligados para ese año 2014. Pero el hecho de que la Ley 18/2014, además de la regulación de carácter general, albergase también la aplicación de los criterios y pautas que en ella se establecen para aquel concreto año de su entrada en vigor (la Abogacía del Estado lo califica como "autoaplicación") no confiere naturaleza normativa a los actos de aplicación referidos a ejercicios posteriores. Es la propia Ley 18/2014 (artículo 70.1) la que establece que para los ejercicios posteriores -años 2015 y siguientes- el objetivo de ahorro anual, así como los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados, las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera "[...] serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

Por tanto, la Orden impugnada encuentra respaldo expreso y directo en el artículo 70.1 de la Ley 18/2014; y la referencia que allí se hace a la necesidad de un informe previo del IDAE, sin aludir en cambio a los demás informes y trámites que se exigen en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias ( artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) no viene sino a corroborar la apreciación de que la Orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto de aplicación.

Es por ello que, deben rechazarse como motivos invalidantes de la Orden impugnada la ausencia de una serie de trámites e informes preceptivos, exigibles cuando de la elaboración y aprobación de una disposición general se trate, o la ausencia del trámite de audiencia previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997.

Sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial y la alegada vulneración del Derecho de la Unión Europea en la trasposición de la Directiva 2012/27/UE.

Según hemos visto, la parte recurrente sostiene que la obligación financiera impuesta en el artículo 71 de la Ley 18/2014, y concretada para el año 2017 en la Orden ETU/258/2017, que directamente se impugna, vulnera el derecho de la unión europea. Se alega la vulneración de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, y de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia. Aduce la parte demandante que el sistema de aportaciones al fondo nacional no es uno de los sistemas previstos en el artículo 7 de la Directiva, mientras que sí lo es el relativo a los "certificados blancos"; y que dado que la Ley 18/2014 ha optado por ambos sistemas -certificados de eficiencia energética y aportación es al Fondo Nacional- es necesario que ambos operen simultáneamente, pues si sólo se ejecuta el sistema de aportaciones al Fondo se contraviene la finalidad de la Directiva.

Tales cuestiones son sustancialmente coincidentes con las suscitadas por diversos recurrentes y por la misma parte recurrente que en el presente procedimiento, en los recursos dirigidos contra las Ordenes IET/289/2015 ( recurso 199/2015, sentencia de 16 de mayo de 2019) y la Orden IET/359/2016 ( recurso 4633/2016, sentencia de 18 de julio de 2019), antecedentes inmediatos de la Orden aquí impugnada, y contra la propia Orden ETU/258/2017 que es objeto del presente recurso, por lo que daremos la misma respuesta que en esas ocasiones anteriores.

1. Planteamiento.

   Mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016 dictados en el recurso contencioso-administrativo 261/2015 esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

   1. Si constituye una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establece como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

   2. Si es compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético a sólo una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad; y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

2. La decisión del TJUE.

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones. Vamos seguidamente a detallar esta respuesta del Tribunal de Justicia para ver las consecuencias de la misma sobre las dos principales alegaciones sustantivas formuladas en la generalidad de los numerosos recursos entablados contra la Orden 289/2015, de 20 de febrero.

   B.1.- Sobre la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia.

   Tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas, el Tribunal de Justicia les da una respuesta conjunta, señalando, en primer lugar, que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva", ya que la misma

   "[...] tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4, y 20, apartado 6, de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7 debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema contemplado directamente por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final", previsión ésta que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado en la Ley española. En efecto, el Fondo Nacional de Eficiencia Energética, encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados, puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 al que se refiere expresamente el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados 10 y 11 del artículo 7 de la Directiva es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

   1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

   2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

   3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

   4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

   5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

   6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

   7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

   8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

   9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

   10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

   11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

   Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcances ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que, por lo general, los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

   En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

   Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado incompatible con la Directiva, como se sostiene por la parte recurrente. Dicho, en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que la Directiva impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión.

   Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

   En efecto, como se explica en el preámbulo de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2020 (15.979 ktep); y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2017, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2017 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que, desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

   En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo; y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

   Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

   El examen de todo lo anterior lleva a esta Sala a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y aplicado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible en este momento una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final de período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

   Así las cosas, el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro, o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación, podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden ETU/258/2017.

   Frente a lo que ha sostenido la Administración en algunos de los recursos, esta Sala entiende que no es una cuestión nueva el que el TJUE haya planteado si el sistema español desarrollado por la Orden impugnada puede caracterizarse como una medida alternativa a la obligación de eficiencia energética establecida por el artículo 7.1 de la Directiva. En efecto, entendemos que la controversia no ha variado por ello, dado que la impugnación del sistema establecido por el legislador español se funda en la incompatibilidad del mismo con la Directiva; y aunque las partes se refieran preferentemente a las exigencias de la obligación principal contemplada por el apartado 1 del artículo 7, las medidas alternativas lo son precisamente en tanto que cumplan los requisitos esenciales de dicha obligación principal. Así se deduce de la configuración de las posibles medidas alternativas por parte de los apartados 9, 10 y 11 del artículo 7, que tratan de asegurar la equivalencia de tales alternativas al sistema de eficiencia energética que el apartado 1 exige implantar a los Estados miembros. Por lo demás, las cuestiones principales planteadas en la mayor parte de los litigios se centran en la compatibilidad global de un sistema de contribución en vez de un sistema de ahorro directo y en la selección de los sujetos obligados, cuestión expresamente contemplada por el TJUE y ampliamente argumentada por las partes en sus respectivos escritos.

   Para concluir este apartado, debemos señalar que, si bien los recursos examinados conjuntamente se centran en cuestionar la conformidad de la Orden ETU/258/2017 con la Directiva 2012/27, sin duda la reciente aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002 -posterior, por tanto, a la Orden ETU/258/2017-, que reforma la anterior Directiva, refuerza la interpretación que aquí hemos mantenido, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27.

   B.2.- Sobre la imposición de la obligación de ahorro energético sólo a parte de los sujetos de los sistemas de gas y electricidad.

   Las dos últimas preguntas formuladas en la cuestión prejudicial atañen a los sujetos obligados. Esta Sala tuvo dudas de si la exclusión de algunos de ellos pudiera ser contraria a las previsiones de los apartados 1 y 4 del artículo 7. La respuesta del Tribunal de justicia ha sido que no hay ningún obstáculo a que las obligaciones de eficiencia energética se impongan sólo a "empresas determinadas del sector de la energía" siempre que su designación "se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados", remitiendo de nuevo a este Tribunal la comprobación de tales extremos.

   La respuesta del Tribunal de Justicia significa que la mención del apartado 1 del artículo 7 a "los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética. Como indica el Tribunal en los parágrafos 46 y siguientes, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

   Por otra parte, en el quinto apartado de la cuestión prejudicial se preguntaba si es compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas debe basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Procede entonces comprobar si la normativa española ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, en cuyo desarrollo se dicta la Orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

   "Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

   Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

   De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllas en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista.

   Hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho.

Sobre la vulneración del principio de libre competencia y la prohibición de ayudas de Estado.

Según hemos dejado señalado en el fundamento jurídico segundo, la parte demandante sostiene (apartado 3/ de sus argumentos de impugnación) que el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética creado en el capítulo IV de la ley 18/2014, dado que respecto de los productos petrolíferos y de los gases licuados del petróleo se hace recaer sobre los respectivos operadores al por mayor (artículo 69.1), es también contrario al derecho de la unión europea en materia de competencia y prohibición de ayudas de estado.

El motivo de impugnación ha sido aducido por diversos recurrentes, tanto con relación a la Orden ETU/258/2017 que ahora nos ocupa como en recursos dirigidos contra las anteriores Ordenes IET/289/2015 e IET/359/2016. Y nuestra respuesta será la misma que hemos dado en esas ocasiones anteriores.

1. Sobre la libre competencia.

   La recurrente parte de que la selección de sujetos obligados no se ajusta a la Directiva, y es discriminatoria y arbitraria, considera que produce efectos no justificados sobre la libre competencia, y además constituye una ayuda de Estado, pues favorecerla sin causa a los sujetos que han sido excluidos de la obligación.

   Pues bien, ya hemos dicho que no concurren los defectos denunciados en la selección de sujetos obligados (defectuosa trasposición de la Directiva, discriminación, arbitrariedad), por lo que basta remitirse a lo que hemos razonado en el fundamento de derecho anterior.

   Si la elección de sujetos obligados es conforme a la Directiva aludir a la infracción de la libre competencia -principio implantado en nuestro Derecho sobre todo a través del Derecho de la UE-, por la selección de sujetos hecha por el legislador español, cuando es la propia normativa de la UE la que permite tal selección, no puede prosperar.

   En sendas sentencias de 16 de octubre de 2003 (recursos nº 163/2001 y 167/2001) ante una alegación análoga se indicó que "No por ello padecen los principios de igualdad o de libre competencia, dado que uno y otro se desarrollan a partir de la existencia de un marco o régimen jurídico general regulador (o modulador) de cada actividad económica según ésta venga configurada por las Leyes".

   En definitiva, como apunta la Abogacía del Estado, la razonable y razonada opción del legislador por unos u otros sujetos obligados necesariamente ha de tener alguna incidencia en la operativa económica relativa de los operadores del sector, pero no por ello resulta contraria a la libre competencia, En sentencia de 16 de marzo de 2015 (recurso de casación núm. 118/2013) se recoge "En la sentencia de 29 de mayo de 2013 (recurso 193/2010 ) reiteramos, una vez más, nuestra doctrina sobre los cambios regulatorios vistos desde la perspectiva estrictamente jurídica, que no puede confundirse con su juicio de oportunidad político o económico, o con las críticas que de ellos puedan formularse en cuanto factores más o menos desincentivadores de la inversión. Decimos en ella que "[...] Ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes, al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica".

2. Sobre las ayudas de Estado.

   En orden, finalmente, a la invocación de que se trata de ayudas de Estado, el Derecho español ha traspuesto correctamente la Directiva por lo que en principio es difícil que pueda infringir las normas de la propia UE, en este caso sobre ayudas de Estado. La doctrina de la indicada de sentencia de 16 de marzo de 2015 (recurso de casación núm. 118/2013), se refiere también a la posible existencia de medidas positivas, y la falta de prueba de los pretendidos efectos distorsionadores sobre la competencia, presupuesto también de la existencia de una ayuda de Estado prohibida.

   Además, en este caso, no estamos ante una medida tributaria como se examina más adelante, lo que hace difícilmente aplicable la jurisprudencia del TJUE recaída en materia de exenciones tributarias.

   El propio Derecho de la UE, en la Directiva traspuesta, autoriza a los Estados a optar entre los sujetos obligados a soportar la carga, en atención a las razones que la propia Directiva contempla. Y, precisamente porque existen razones que justifican la selección, no hay una situación fáctica y jurídica comparable entre las empresas obligadas a aportar al FNEE y las que no han sido consideradas por nuestro Derecho como sujetos obligados. Debe excluirse, en definitiva, que exista ayuda de Estado.

   Y todo ello lleva a desestimar también el alegato de la demandante de que el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética vulnera el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución.

La contribución financiera al FNEE de los sujetos obligados no tiene naturaleza tributaria. No se infringe el principio de reserva de ley.

Según vimos, la parte actora sostiene que la obligación de contribución financiera establecida en los artículos 70, 71, 74 y 75 de la Ley 18/2014 infringe el principio constitucional de reserva material de ley, que se consagra en al artículo 31 de la Constitución. Pues bien, el motivo de impugnación debe ser desestimado; y ello por las razones que pasamos a exponer.

1. Sobre la naturaleza no tributaria de la prestación patrimonial establecida en los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014.

   El Tribunal Constitucional, en su sentencia 182/1997 (FJ 15), ha definido los tributos, desde la perspectiva constitucional, como "prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos"; y advierte, con cita de la STC 185/1995, que una interpretación sistemática de la Constitución "lleva directamente a no considerar como sinónimas la expresión 'tributos' del art. 33.1 C.E y la más genérica de 'prestaciones patrimoniales de carácter público' del art. 31.3 C.E", por lo que concluye señalando la STC 182/1997 que si bien todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales tienen naturaleza tributaria.

   En su sentencia 83/2014 (FJ 3) el Tribunal Constitucional señala que una determinada prestación patrimonial de carácter público tendrá naturaleza tributaria si "se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos".

   Esta misma idea está presente en la STC 167/2016, que examinó la conformidad a la Constitución de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico que -con dicho propósito- impuso a determinadas empresas productoras de electricidad unas aportaciones para la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, que presentan características similares a las contribuciones financieras al FNEE que ahora examinamos, en la medida en que se trata, en ambos casos, de obligaciones de efectuar contribuciones financieras, que revisten la naturaleza de prestaciones pecuniarias impuestas coactivamente por el poder público, que se satisface a un ente público sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago, con una finalidad inequívoca de interés público. Señala el Tribunal Constitucional en la indicada sentencia 167/2016 (FJ 4), con cita de la STC 83/2014, que la obligación regulada en la DA 3ª del Real Decreto-ley 14/2010 constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el artículo 31.3 de la Constitución, ahora bien, "[...] no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE , como sucede cuando en ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación [...] sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario ( art. 133.1.CE ) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco...de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir [...]".

   La aplicación de los anteriores razonamientos a la contribución financiera al FNEE que ahora examinamos nos lleva a rechazar que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria que le atribuye la parte recurrente, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 de la Constitución, sin perjuicio de que quede sometida al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 de la Constitución, observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE.

2. Sobre el principio de reserva de ley para las prestaciones patrimoniales no tributarias.

   Se puede añadir, por su conexión con la cuestión anterior, que no existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3 de la Constitución para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria.

   En efecto, es una norma de rango legal -la Ley 18/2014- la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético cuestionada, al establecer la propia obligación de ahorro, que de acuerdo con el artículo 69.1 de la Ley 18/2014 equivale, de forma agregada para el período de duración del sistema (desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de 2020), al objetivo asignado a España y a los demás Estados miembros de la Unión por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que fija tal objetivo señalando que será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2020, del 1,5% de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía, y que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2014 cifra en 15.979 ktep de ahorro energético acumulado para para todo el período señalado, según se ha comunicado ya a la Comisión Europea.

   Además, la citada Ley 18/2014 establece también: i) los sujetos a quienes se impone las obligaciones de ahorro energético (artículo 69.1), ii) la metodología para el reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, en proporción a su respectivo volumen de ventas, del que resulta la obligación de ahorro particular de cada obligado ( artículo 70.1), iii) la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado, mediante la multiplicación de su obligación de ahorro energético particular por un índice de equivalencia financiera (artículo 71.1), y iv) el ingreso de las aportaciones así calculadas, con periodicidad trimestral, en el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 71.1 y 74.2).

   Por lo demás, es oportuno recordar aquí que la reserva de ley que resulta del artículo 31.3 de la Constitución obliga a que sea el legislador el que decida el "establecimiento" de prestaciones patrimoniales de carácter público, pero admite la colaboración reglamentaria siempre que ésta "sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" y se produzca dicha colaboración en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad ( STC 150/2003 y las que allí se citan). Pero no abundaremos en este punto pues, como ha señalado esta Sala en diferentes ocasiones en las que la cuestión se ha suscitado, la Orden ETU/258/2017 aquí impugnada -al igual que sus antecedentes inmediatos, las Ordenes IET/289/2015 e IET/358/2016- no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación de las previsiones normativas contenidas en la Ley 18/2014.

Sobre la alegada vulneración del artículo 9.3 de la Constitución.

La demandante sostiene que la obligación de contribución financiera al FNEE establecida en la Ley 18/2014, en cuanto se hace recaer sobre los operadores al por mayor de productos petrolíferos y de gases licuados del petróleo, resulta arbitraria, infringiendo de este modo el artículo 9.3 de la Constitución. Tal arbitrariedad vendría dada, según la parte actora, por el carácter discriminatorio del régimen establecido y por la ausencia de una explicación racional.

1. Sobre la alegada falta de motivación de la Orden impugnada.

   En lo que se refiere a la supuesta falta de justificación de la Orden ETU/258/2017 debemos exponer aquí razones análogas a las que hemos dado en diferentes ocasiones en las que se alegaba ante esta Sala la falta de motivación de la Orden IET/289/2015 e IET/359/2016.

   Así, es oportuno señalar que en lo que se refiere a la justificación del sistema de aportaciones al FNEE, elegido por el legislador español, esta Sala considera que no cabe considerar que carezca de justificación ni que vulnere -como han sostenido diversos recurrentes- el principio de proporcionalidad, pues, como hemos visto en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, la normativa de la Unión Europea concedía un amplio margen de flexibilidad a los Estados miembros para la elección del sistema que permitiese la consecución del objetivo de ahorro energético propuesto. La opción elegida y su inmediata implantación obedece a la necesidad de optar por un mecanismo que posibilitase el cumplimiento de los objetivos de ahorro previstos en la normativa de la Unión Europea, y que permitiese su rápida implantación, pues, tal y como señala la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2014,"una misma medida puede computar una cantidad de ahorros acumulados muy distinta dependiendo de si se realiza al principio o al final del periodo y, por consiguiente, cuanto antes se lleven a cabo las actuaciones de mejora de la eficiencia energética, más ahorros derivados de las mismas se pondrán contabilizar de cara a la consecución del objeto vinculante acumulado de ahorro energético. En consecuencia, la realización temprana de las medidas d ahorro reduce de forma muy significativa el número de medidas necesarias para alcanzar el objetivo, y, por tanto, el coste que se derive de su cumplimiento". La propia norma razonó en dicha exposición de motivos la ponderación de otras alternativas, pero las descartó, al considerar que "De entre las opciones valoradas para acometer medidas tempranas de ahorro energético a gran escala, la implantación de un sistema de obligaciones para aportación a un Fondo Nacional de Eficiencia se presenta como la opción que permite disponer en el menor plazo posible de los recursos necesarios para emprender medidas de eficiencia energética que lleven a una contabilización temprana de ahorros de cara al cumplimiento de los objetivos de la Directiva de la forma más económicamente eficiente", sin descargar el posible desarrollo futuro de un sistema de acreditación de ahorro mediante certificados. Razones éstas que se reiteraron en el Preámbulo de la Ley 18/2014.

   De modo que, ante la necesidad de implantar un sistema que permitiese al Estado Español cumplir con estos objetivos y disfrutar de los beneficios que reportaba la rápida implantación de cara a la obtención de ahorro acumulado, frente a la posibilidad de crear un sistema de certificados de ahorro energético, más complejo en su diseño y en su implantación, ha de considerarse que la opción elegida tiene una justificación objetiva y es adecuada para el cumplimiento del fin que se persigue, sin que resulte acreditado que existiese un sistema alternativo que pudiese implantarse con la misma celeridad o que fuese menos gravoso que el elegido, pues ello parte de una mera especulación, al desconocerse en estos momentos lo que le supondría el cumplimiento de sus obligaciones por vía de la obtención de certificados de ahorro energético. No se aprecia, por tanto, vulneración del principio de proporcionalidad.

   Por otra parte, no puede prosperar la alegación de la recurrente sobre una supuesta falta de motivación de la Orden ETU/258/2016 que, como ya hemos señalado (F.J. 4º de esta sentencia), no es una disposición de carácter general sino un acto aplicativo, si bien se trata de un acto plúrimo, de destinatario múltiple.

   La Orden impugnada incorpora en el Anexo II las ventas de 2015 que han servido para obtener la correspondiente cuota sobre el objetivo de ahorro y, en último término, la contribución económica de cada sujeto obligado. La Sala considera tal información suficiente justificación de la cantidad a que queda obligada cada empresa, que no puede ponerse en cuestión por la mera posibilidad de que se hubieran producido inexactitudes en los datos proporcionados por las propias empresas o en los cálculos efectuados por la Administración.

   Lo mismo cabe decir respecto a los ajustes correspondientes al año 2016, cuya razón de ser y datos utilizados para su cuantificación aparecen debidamente señalados en la propia Orden ETU/258/2017, en concreto en el Anexo-I, apartado 3, que tiene el siguiente contenido:

   "[...] 3. A partir de las modificaciones en los datos de dos sujetos obligados sobre sus ventas de energía en el año 2014 y la no consideración de una empresa como sujeto obligado, se han recalculado las obligaciones de ahorro correspondientes al año 2016.

   Estas cantidades han sido comparadas con las que fueron establecidas en la citada Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, de acuerdo con el artículo 70.1 de la mencionada Ley 18/2014, de 15 de octubre, siendo las diferencias entre ambas cantidades los ajustes del año 2016 a tener en cuenta en las obligaciones del año 2017.

   Cabe señalar que para la realización del citado recalculo, se ha empleado la equivalencia financiera establecida en la citada Orden IET/359/2016, de 17 de marzo (0,789728 millones de euros por ktep ahorrado o 67.916,58 euros por GWh ahorrado), así como el mismo objetivo de ahorro anual (262 kteps o 3.046,51 GWh).".

2. Sobre el alegado carácter discriminatorio del régimen establecido de aportaciones al FNEE.

   La otra vertiente del reproche de arbitrariedad que se formula en la demanda se plantea alegando el carácter discriminatorio del régimen establecido de aportaciones al FNEE. Pues bien, en este punto debemos remitirnos a lo razonado en apartados anteriores, en particular cuando hemos examinado las vulneraciones que se alegan del Derecho de la Unión Europea y del principio de libre competencia (fundamentos jurídicos quinto y sexto de esta sentencia), donde ya hemos dejado señalado que el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética no puede ser tachado de discriminatorio y, por tanto, no vulnera el artículo 14 de la Constitución.

Sobre la nulidad del Anexo II de la Orden en relación con columna bajo el epígrafe "ajustes 2016", por falta de publicación de los nuevos datos del año 2014 y 2015.

Por último, la parte demandante sostiene que el Anexo II de la Orden impugnada, en cuanto incluye una columna bajo el epígrafe "Ajustes 2016", infringe por incumplimiento lo dispuesto por los artículos 3, 13 y 35 de la Ley 39/2015, por falta de publicación y de justificación de los nuevos datos de los años 2014 y 2015 que dan lugar a la citada columna de ajustes 2016, aduciendo la demandante que "[...] si tal información no es pública los sujetos obligados quedan en una situación de absoluta indefensión".

El alegato no puede ser acogido.

En el fundamento jurídico séptimo. A) de esta sentencia hemos dado respuesta al alegato de la demandante sobre falta de motivación o de justificación de la Orden ETU/258/2017, y allí hemos dejado reproducido el contenido del Anexo-I, apartado 3, de la Orden ETU/258/2017, donde se expone la razón de ser y la procedencia de los datos utilizados para la cuantificación de los ajustes correspondientes al año 2016.

A ello debe añadirse que, como señala la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, en la memoria justificativa que obra incorporada al expediente, en concreto en su Anexo-I, apartado "cálculo ajustes 2016" (páginas 17 a 41), aparecen sendas tablas informativas bajo los epígrafes "Recalculo Obligaciones 2016" (para obtener ajustes 2016), y dentro de este: "Ventas 2014 (GWh)" "cuota sobre objetivo de ahorro anual 2016 (%)", "importe económico equivalente a la obligación de ahorro 2016 sin ajustes 2015 (euros)", "Ajustes 2015", "Importe económico equivalente a la obligación de ahorro 2016 con ajustes 2015 (euros)", obligaciones 2016 de acuerdo con la Orden IET/359/2016 (euros)", y finalmente "Ajustes 2016"

Pues bien, en el procedimiento de elaboración de la Orden ahora impugnada tuvo lugar el trámite de audiencia de la propuesta de orden, siendo oportuno destacar que dicho trámite de audiencia fue notificado de manera individual los sujetos obligados con indicación a éstos del enlace en donde estaba publicada, entre otra información, la propuesta de Orden y la correspondiente Memoria Justificativa. Por tanto, bien puede afirmarse que los sujetos obligados tuvieron acceso a toda la información utilizada para el cálculo de los "Ajustes 2016" de la Orden ETU/258/2017, información que, por cierto, fue la misma que se remitió al IDAE para que este organismo emitiese su informe.

Costas.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado. No obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA, ese pronunciamiento desestimatorio del recurso no debe conllevar en este caso la imposición de las costas procesales a la parte demandante pues las cuestiones objeto de litigio presentaban las suficientes dudas de derecho como para justificar que cada parte soporte las costas causadas a su instancia.