STS 15/2020, 15 de Enero de 2020

Resolución recurrida en casación.

En el procedimiento ordinario n.º 251/2016, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 15 de diciembre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano en nombre y representación de MARTYNA ORO S.L. contra la resolución de 21 de diciembre de 2015 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación n° 28-27417-2015-00 interpuesta contra liquidación por ITP-AJD y en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución en us integridad.- Con imposición de costas a la parte demandante".

Preparación del recurso de casación.

Notificada dicha sentencia a las partes, por el procurador Dª. Pablo Trujillo Castellano, en nombre y representación de la entidad MARTYNA ORO, S.L., se presentó escrito con fecha 3 de abril de 2017, ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, preparando recurso de casación, y la Sala, por auto de 17 de abril de 2017, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA, como parte recurrente la entidad MARTYNA ORO, S.L., representada por el procurador Dª. Pablo Trujillo Castellano, asistida del letrado Dº. Jaime Serrano de los Santos, y como partes recurridas la Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, y la Comunidad de Madrid, representada y asistida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Admisión del recurso.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección Primera de esta Sala acordó, por auto de 19 de julio de 2017, la admisión del recurso de casación, en el que aprecia que concurren en este recurso de casación las circunstancias de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia previstas en los apartados 3.a) y 2.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, precisando que:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Interpretando el artículo 7, apartados 1.A) y 5, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, determinar si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas".

Interposición del recurso de casación y oposición.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, el procurador Dº. Pablo Trujillo Castellano, en nombre y representación de la entidad MARTYNA ORO, S.L., por medio de escrito presentado el 11 de octubre de 2017, interpuso recurso de casación, en el que expuso que las normas infringidas por la sentencia impugnada son: artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su punto 1.A) en relación con el apartado 5, así como la jurisprudencia existente en torno a dicho artículo ( STS 18 de 18 de enero de 1996, y sentencias dictadas por los distintos TSJ) y la doctrina recogida en la Resolución del TEAC de 20 de octubre de 2016.

La recurrente manifiesta que los apartados 1.A) y el 5 del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el TRLITPyAJD, puestos en conexión, establecen que existen varios supuestos en los que las transmisiones onerosas inter vivos quedan excluidas del mencionado impuesto, esto es, siempre que se trate de adquisiciones que ya estén gravadas por el IVA, o cuando se trate de adquisiciones que formen parte de la actividad empresarial de una entidad o un profesional (y no se trate de entregas o arrendamientos de inmuebles o de sus derechos reales), siendo esta última exclusión la que nos interesa en este caso, pues es la que se debe aplicar en el presente procedimiento, y ello puesto que el objeto del presente supuesto son las adquisiciones de oro y metales preciosos realizadas a particulares por la entidad Martyna Oro, S.L., durante el año 2013, en el ejercicio de su actividad empresarial, y ello por cuanto Martyna Oro, S.L., es una empresa que se dedica a la compra-venta de oro y metales preciosos. La sentencia recurrida, al establecer la sujeción de las compras de objetos de oro, plata, platino y de joyería realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional al ITP, vulnera la doctrina contenida en la STS de 18 de enero de 1996 que establecía que no están sujetas al ITP, y ello con independencia de si el empresario/profesional es el adquirente o el transmitente.

Tras las anteriores alegaciones, la parte recurrente solicitó a la Sala que "dicte resolución por la que, estimando el recurso, case y anule la sentencia objeto del mismo, conforme los términos interesados por esta parte en el presente escrito de interposición de recurso".

Por su parte, la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, por escrito presentado con fecha 19 de diciembre de 2017, formalizó su oposición al recurso manifestando que tal y como sostiene la sentencia recurrida, para determinar la sujeción al IVA o al ITP, ha de tenerse en cuenta la cualidad del transmitente (así lo ha entendido la doctrina, la Dirección General de Tributos en Consultas de 26 de abril de 2011, de 18 de abril de 2012 y 7 de noviembre de 2012 y la Jurisprudencia ( STS de 16 de mayo de 2013- recurso de casación para la unificación de doctrina 503/2012-), no basta con que en la operación intervenga un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad. En el caso que nos ocupa, el vendedor es un particular que vende oro, por lo que la operación no está sujeta a IVA, ya que no se trata de una entrega de bienes o prestación de servicios realizada por empresario o profesional, en los términos del artículo 4 de la LIVA, que define el hecho imponible de este impuesto. El recurrente- comprador defiende que por el mero hecho de ser empresario o profesional y realizarse la adquisición en el ejercicio de su actividad, ésta no estaría sujeta a ITP. En definitiva, que la operación de compraventa realizada no está sujeta a ningún impuesto. Esta posición contraviene no sólo el artículo 7.1 A) de la LITP, sino también, como señala la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto, el artículo 31.1 de la Constitución Española y el artículo 3 de la LGT. En efecto, de realizarse idéntica transmisión entre particulares la operación estaría sujeta al ITP y de ser empresario el vendedor, la operación estaría sujeta a IVA, con independencia de quién fuera el comprador. Sin embargo, si sostenemos la tesis de la parte recurrente, en supuestos como el que nos ocupa, aun cuando tuviera lugar la misma transmisión patrimonial, ésta no estaría gravada ni por el ITP ni por el IVA. Por tanto, con objeto de no vulnerar el principio de igualdad, dado que la operación no está sujeta en ningún caso a IVA, entiende que es de aplicación el artículo 7.1 A) de la LITP, estando sujeta la operación a este último impuesto.

Por todo lo anterior, entiende que la interpretación de los artículos 7.1.A) y 7.5) TRLITP y AJD en relación con las transmisiones de metales preciosos por un particular o profesional del sector sostenida por la sentencia recurrida es conforme al ordenamiento jurídico, encontrándose estas transmisiones sujetas al ITPyAJD, en su modalidad de TPO.

Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia fijando como interpretación de los artículos 7.1 A) y 7.5) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que la transmisión de metales preciosos por un particular o profesional del sector está sujeta al ITPyAJD, en su modalidad de TPO y confirme, en consecuencia, la sentencia recurrida".

Asimismo, por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, por escrito presentado con fecha 21 de diciembre de 2017, también formulo oposición al recurso de casación manifestado que la cuestión que plantea este recurso de casación es la de si la transmisión de metal precioso por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al ITPO de acuerdo con el artículo 7 LITPAJD apartados 1.A) y 5 y de los preceptos reglamentarios que lo desarrollan reproduciéndolos -artículos 10.1.A) y el 31.2 RITPAJD-. La sentencia recurrida considera que la operación está sometida al ITPO y no al IVA por ser el transmitente un particular. La delimitación entre el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y el ITPAJD debe realizarse atendiendo exclusivamente a la condición del transmitente y en tal sentido ha de entenderse el artículo 7.5 LITPAJD. Habrá que determinar en cada caso concreto si el transmitente de un bien o derecho ostenta la condición de empresario o profesional y si dicha transmisión se ha realizado en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional. Si concurren ambos requisitos, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 37/1992, la operación quedará sujeta al IVA. En tal caso, se aplicarán las reglas de este impuesto, de modo que es sujeto pasivo el empresario o profesional que efectúa la entrega de bienes o prestación de servicios sujeta, debiendo necesariamente repercutir el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada que queda obligado a soportarlo todo ello conforme a lo establecido en los artículos 84 y 88 de la Ley 37/1992. Así pues, a estos efectos resulta indiferente que el adquirente ostente la condición de particular o bien de empresario o profesional. La no sujeción al ITP sólo alcanza al comerciante o profesional que realiza la transmisión, pero no a las adquisiciones que el comerciante realiza de particulares.

Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que desestime el recurso, confirmando la sentencia recurrida".

Suspensión de la tramitación del procedimiento por planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

Por providencia de 19 de enero de 2018, se acordó no haber lugar a la celebración de vista pública por no advertir la Sala la necesidad de dicho trámite.

Y por providencia de fecha 5 de marzo de 2018, se acordó la suspensión de la tramitación del presente recurso por la incidencia que pueda tener en el mismo el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acordada por esta Sala en auto de 7 de febrero de 2018 (recurso de casación RCA/163/2016), hasta que sea resuelta.

Por providencia de fecha 13 de junio de 2019, se alzó la suspensión del presente procedimiento al haberse publicado con fecha 12 de junio de 2019 la sentencia del TJUE que resuelve la cuestión prejudicial planteada y, se acordó dar traslado a las partes por diez días para alegaciones sobre la incidencia de dicho pronunciamiento en la resolución del presente recurso. Trámite que fue evacuado por las representaciones procesales de La Administración General del Estado y La Comunidad de Madrid, partes recurridas, por medio de escritos presentados con fechas 24 y 27 de junio de 2019, respectivamente. La representación procesal de la parte recurrente MARTYNA ORO, S.L., no presentó escrito alguno, y por diligencia de ordenación de fecha 16 de julio de 2016, se le tuvo por decaído en su derecho.

Señalamiento para deliberación del recurso.

Por diligencia de ordenación de fecha 16 de julio de 2019, el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo.

Llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el 19 de noviembre de 2019, fecha en la que se inició la discusión del asunto, que se prolongó en sesiones posteriores hasta llegar a la decisión que ahora se expresa.

Objeto del presente recurso de casación.

En la instancia se cuestionó la legalidad de una liquidación tributaria que entendió sujetas a TPO las operaciones de venta de oro por un particular a un empresario en aplicación del artículo 7 del texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La dicción literal del número cinco de dicho precepto, que dispone que:

"No estarán sujetas al concepto de "transmisiones patrimoniales onerosas" regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido".

Y las "operaciones enumeradas anteriormente" son, según el apartado primero de dicho artículo:

"Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas".

La decisión de sujetar esas operaciones (venta de oro o similar de particular a empresario) al tributo ha sido ratificada por la sentencia de instancia al considerar que es imprescindible analizar la operación en el ámbito tributario- desde el punto de vista del transmitente, pues sí vendría exigido por aquel precepto de la norma estatal y de los correspondientes de la Ley del IVA.

La conclusión es contraria a la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1996 (recurso nº. 3646/1991) que entendió -muy resumidamente- que estas operaciones no están sujetas a TPO porque el transmitente no tiene la condición de empresario.

En la indicada sentencia de 1996 se tiene en cuenta la relación del impuesto que nos ocupa (transmisiones patrimoniales onerosas) con el Impuesto Sobre el Valor Añadido, pues en uno de los ejercicios concernidos en el asunto resuelto en aquella sentencia (el año 1986) ya estaba vigente este impuesto, afirmando:

"Concluyendo, la redacción del apartado 5, del artículo 7º del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, de 30 de diciembre de 1980, dado por la Disposición Adicional de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, ha dejado claro que las compras de objetos de oro, plata, platino y de joyería realizadas desde el 1 de enero a 31 de diciembre de 1986 por el empresario no están sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales".

Y en el auto de 13 de noviembre de 2014 (interés de ley nº. 2801/2014) se inadmitió un recurso dirigido frente a una sentencia que había declarado sujetas tales operaciones por la razón esencial de que ya existía doctrina legal al respecto, concretamente la contenida en la sentencia de 18 de enero de 1996.

El criterio de la sentencia aquí recurrida es también contrario al sostenido por el Tribunal Económico-Administrativo Central, en resolución de 20 de octubre de 2016 (número 02568/2016/00/00), dictada para unificar criterio, que concluye que debe estarse a la doctrina del Tribunal Supremo, a tenor de la cual la compra a particulares de objetos usados de oro y otros metales por parte de quienes ostentan la condición de empresarios o profesionales queda fuera del ámbito tanto del IVA como del ITPAJD, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.

Remisión íntegra a la sentencia nº. 1694/2019, de 11 de diciembre (recurso de casación núm. 163/2016 ) dictada en relación con un supuesto idéntico al que aquí se analiza.

En la sentencia indicada se abordó, precisamente, una cuestión idéntica a la que constituye el objeto del presente proceso: si a tenor de la normativa aplicable (representada aquí por el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados) deben entenderse sujetas a la modalidad "transmisiones patrimoniales onerosas" las operaciones por las que un particular vende a un empresario (que actúa en el ejercicio de su actividad) objetos de oro, plata o metales preciosos.

Elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica exigen reiterar aquí los razonamientos y la conclusión que se extrajo en la citada sentencia, en cuyo fundamento jurídico tercero se justifica la decisión de considerar sujetas tales operaciones partiendo de la relación del IVA y de TPO. Sentencia a la que nos remitimos íntegramente, sin que sea necesario su reproducción en beneficio de la brevedad y por ser suficientemente conocida por las partes.

Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones suscitadas en el recurso.

Con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA, procede, responder a la cuestión suscitada en el auto de admisión, que no era otra que la de determinar -interpretando la normativa más arriba señalada- si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.

La respuesta ha de ser afirmativa, declarando -por tanto- la sujeción de estas operaciones al tributo indicado en la medida en que lo esencial -como se ha dicho- es analizarlas desde la perspectiva del particular que enajena el bien por cuanto (i) es dicho particular el que realiza la transmisión y, por tanto, el hecho imponible del impuesto y (ii) no hay ningún precepto legal que exonere del gravamen por la circunstancia de que el adquirente sea un comerciante que actúa en el seno del giro o tráfico empresarial de su actividad.

Y si ello es así, forzoso será desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del contribuyente a quien la Hacienda competente giró el tributo, pues la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado las normas concernidas en el proceso de manera coincidente con la doctrina que acaba de establecerse, declarando sujetas al impuesto las operaciones analizadas.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, no procede declaración expresa de condena a las costas del recurso de casación, al no apreciarse mala fe o temeridad en la conducta procesal de ninguna de las partes.