ATS, 17 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Enero 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 17/01/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4713/2019
Materia: AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4713/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. José Luis Requero Ibáñez
D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Fernando Román García
En Madrid, a 17 de enero de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 5 de abril de 2019, en el recurso contencioso- administrativo n.º 814/2016, sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad MEYDIS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz González Rivero, contra la resolución de 24 de agosto de 2016 de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, recaída en el -PS/00121/2016-; con imposición de las costas a la parte actora".
La resolución administrativa, dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, con fecha 24 de agosto de 2016, impuso a la entidad demandante una multa de 60.000 euros como responsable de una infracción grave del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), tipificada en el artículo 44.3.b) del mismo texto legal.
La infracción administrativa apreciada tuvo su origen en la comunicación comercial recibida por el denunciante en relación con una carta publicitaria en la que se le invitaba a un evento de la entidad Sistemas Médicos Profesionales (en la actualidad PLENISAN) a celebrar en el Hotel Exe Puerta de Castilla, en Madrid. Según apreció la Administración, Meydis es responsable del tratamiento de datos de la denunciante (no encargada del tratamiento) en la campaña de marketing llevada a cabo por Plenisan, razonando, además, el carácter instrumental de otra entidad denominada Macro Select Print (MSP).
La Administración consideró que los hechos son constitutivos de una infracción grave prevista en el artículo 6.1 y 44.3.b) de la LOPD.
La Sala de instancia rechaza, en primer lugar, la caducidad del procedimiento sancionador, por cuanto no habría transcurrido la duración máxima del mismo, que es de seis meses, desde el acuerdo de incoación hasta la fecha de la notificación, teniendo en cuenta dos intentos de notificación llevados a cabo. Asimismo, rechaza la caducidad de las actuaciones de investigación previas al expediente sancionador, por cuanto entiende que no ha transcurrido el plazo máximo de doce meses para la duración de las mismas establecido en el artículo 122.4 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, atendida la fecha de notificación a la entidad sancionada del acuerdo de incoación.
En segundo lugar, rechaza la infracción del artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, por entender que no concurren los elementos para apreciar la existencia de una infracción continuada, según doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, atendida la particular naturaleza del bien jurídico protegido, que son los datos personales de las personas físicas, por lo que la utilización sin consentimiento de los mismos constituye una infracción individualizada, con independencia de que esa utilización o tratamiento de datos se lleve a cabo el marco de una campaña publicitaria contratada entre diversas empresas y con múltiples destinatarios seleccionados, y, con cita literal de una sentencia anterior de la misma Sala y Sección, de fecha 12 de febrero de 2019, dictada en el recurso n.º 810/2016, resolviendo un recurso similar, añade que, a lo sumo, podría apreciarse infracción continuada si los datos de un mismo titular objeto de tratamiento inconsentido en diferentes ocasiones próximas en el tiempo, y no tratándose de diferentes destinatarios dentro de la misma o diferente campaña publicitaria.
En tercer lugar, desestima la infracción relativa a la fraudulenta incoación de las actuaciones previas por parte de la AEPD, argumentando, con remisión literal a la citada sentencia de 12 de febrero de 2016, que es de la competencia de la Agencia determinar si concurren o no las circunstancias que justifican la apertura del procedimiento sancionador y razona sobre la pertinencia de las actuaciones contenidas en el expediente, sin que la parte haya aportado prueba alguna que justifique el uso desviado de las mismas.
Desestima, a continuación, la indefensión alegada por la recurrente, con infracción del artículo 24.2 de la Constitución, por entender que la denegación de la prueba propuesta por Meydis en el procedimiento sancionado está plenamente argumentada, que no cabe apreciar indefensión por la omisión por la falta de puesta de manifiesto de documentos que formaban parte del expediente, por la falta de incorporación de documentos solicitados por la propia parte, y por la denegación de determinados medios de prueba; y también rechaza la vulneración de la doctrina del levantamiento del velo, por cuanto la Sala tiene por acreditado, a través de indicios, que la entidad sancionada era la responsable del tratamiento, por cuanto las únicas comunicaciones que constan son las practicadas entre Plenisan y Meydis, sin que se haya probado la existencia de instrucciones de Macro Select como encargada de tratamiento, por lo que deduce que la verdadera responsable del tratamiento era Meydis.
Rechaza, por último, con reproducción literal de su anterior sentencia de 12 de febrero de 2019, la aplicación retroactiva del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril, por entender que dicho reglamento no autoriza sin más las operaciones de mercadotecnia, pues el interesado debe tener derecho a oponerse a dicho tratamiento, y ello conforme a una interpretación conjunta del artículo 6.1, considerando 47 de la exposición de motivos, y artículo 21.1 del Reglamento de la Unión.
La procuradora D.ª Beatriz González Rivero, obrando en representación de Meydis, S.L., ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.
Invoca en su escrito de preparación la infracción del 4.6 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, argumentando, en síntesis, que, en la fecha de iniciación del procedimiento sancionador que se impugna, ya se había iniciado otro procedimiento sancionador, y, en segundo lugar, que procedía apreciar la existencia de una infracción continuada, con el consiguiente efecto en el quantum de las sanciones impuestas.
En segundo lugar, alega la infracción de los artículos 12.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, y 122 del Real Decreto 1720/2007 (Reglamento de Protección de Datos), por entender que la incoación de las actuaciones previas fue fraudulenta, además de concurrir exceso de duración.
En tercer lugar, invocó esta representación a la infracción del Reglamento UE/2016/679, del Parlamento, de 27 de abril de 2016, que habría privado de tipicidad a la conducta sancionada, por cuanto, según argumenta, dicho texto habría comportado la pérdida de tipicidad de la conducta sancionada. En concreto, alega que del artículo 6.1.f) de la norma de la Unión Europea, conforme al criterio hermenéutico impuesto por el considerando 47 del Reglamento, se deduce que el "interés legítimo" posibilita el tratamiento de datos cuando concurren "fines de mercadotecnia directa".
Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, en primer lugar, la letra a) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, afirmando que, en cuanto a la no apreciación de una infracción continuada, la sentencia que se pretende recurrir habría llegado a conclusiones opuestas a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que citaba en su demanda y a la STS de esta Sala Tercera dictada con fecha 25 de junio de 2013 (RC 1947/2010). Además, en cuanto a esta misma infracción, invoca la parte la circunstancia contenida en el apartado c) del artículo 88.2 LJCA, pues la doctrina contenida en la sentencia alcanza a procesos y procedimientos sancionadores contra múltiples destinatarios en los que se haya producido la misma infracción.
En cuanto a la segunda de las infracciones, invoca la parte la circunstancia contenida en el apartado b) del artículo 88.2, argumentando que la sentencia impugnada es susceptible de producir un efecto dañoso para los intereses generales, y la prevista en el apartado c) del mismo precepto, por entender que la cuestión puede afectar a un gran número de situaciones.
En lo que respecta a la tercera de las infracciones, alega la recurrente la circunstancia prevista en el artículo 88.2.f), afirmando que se trata de un asunto en que puede ser exigible la intervención del Tribunal de Justicia.
Finalmente, para todas las infracciones apuntadas, la entidad recurrente invocó la circunstancia prevista en el apartado d) del artículo 88.3 LJCA, pues el acto administrativo procede de un organismo de supervisión y su enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 26 de junio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente, y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien se opuso a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.
La dos primeras cuestiones que se plantean en la preparación del presente recurso de casación son sustancialmente idénticas a las ya suscitadas en el RCA 3753/2019, que hemos inadmitido en ATS de fecha 5 de diciembre de 2019, y examinado el escrito de preparación, también en esta ocasión hemos de llegar a la misma conclusión.
Así, esta Sección de Admisión aprecia que la entidad recurrente no ha cuestionado o combatido la razón de decidir de la sentencia, más allá de la repetición de los argumentos y motivos esgrimidos en la instancia.
Así, en lo que respecta a la infracción relativa a la no apreciación de la infracción continuada, tanto en lo que respecta a no iniciar un nuevo procedimiento como en cuanto al quantum de la sanción, la parte no combate el razonamiento contenido en el fundamento jurídico cuarto de la resolución, referido a la consideración de infracciones individualizadas y a la naturaleza del bien jurídico protegido.
En lo que respecta a la infracción relativa al uso indebido por la Administración de las actuaciones previas, la parte, más allá de calificar las mismas como fraudulentas y de hacer referencia al momento en los que se producen los sucesivos requerimientos de información, no combate el razonamiento del fundamento jurídico quinto, relativo a la pertinencia de las mismas, atendida la naturaleza de las actuaciones practicadas, y a la inexistencia de prueba alguna de la utilización desviada de tales actuaciones previas. Y, en el mencionado auto de 5 de diciembre de 2019, ya recordamos que es carga de quien prepara el recurso de casación justificar cómo, por qué y en qué forma la infracción denunciada ha sido relevante y determinante del fallo, sin que se pueda aceptar que esta inexcusable carga procesal sea suplida por la colaboración de este órgano jurisdiccional ( AATS de 27 de noviembre de 2016 (RQ 396/2017) y 22 de mayo de 2017 (RQ 207/2017).
Y, por lo que se refiere a la tercera de las infracciones, partiendo de la concurrencia de la presunción de interés casacional objetivo del artículo 88.3.d) LJCA alegada por la recurrente, consideramos que la cuestión planteada en relación a la misma [determinar si, conforme al Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril, del Parlamento europeo, es lícito el tratamiento de datos personales con fines de mercadotecnia, a pesar de no haber otorgado el interesado su consentimiento] presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, pues, además de no existir jurisprudencia sobre la cuestión suscitada, no cabe duda de que trasciende del caso concreto objeto del proceso, sin que quepa afirmar, en cualquier caso, que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en los términos del artículo 88.3 in fine. Circunstancias que también concurren en el presente caso.
Por lo expuesto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Meydis, S.L. y, a tal efecto, precisamos que la cuestión que presenta interés objetivo casacional, a juicio de esta Sección de admisión, consiste en determinar si, conforme al artículo 6.1.f) del Reglamento (UE) 2016/679, interpretado a la luz de los considerandos 47 in fine y 70 del mismo Reglamento, puede considerarse lícito el tratamiento de datos personales con fines de mercadotecnia directa cuando, a pesar de no haber otorgado el interesado su consentimiento, concurriere un interés legítimo en el responsable del tratamiento.
Las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son los artículos 6.1.f) del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril, interpretado a luz de los considerandos 47 in fine y 70 del mismo, en relación con el artículo 72.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los derechos digitales; y los artículos 6.1, 44.3.b) y 45 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
La Sección de Admisión
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) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 4713/2019 preparado por la procuradora D.ª Beatriz González Rivero, en representación de la entidad Meydis, S.L. contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 5 de abril de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo n.º 814/2016.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, conforme al artículo 6.1.f) del Reglamento (UE) 2016/679, interpretado a la luz de los considerandos 47 in fine y 70 del mismo Reglamento, puede considerarse lícito el tratamiento de datos personales con fines de mercadotecnia directa cuando, a pesar de no haber otorgado el interesado su consentimiento, concurriere un interés legítimo en el responsable del tratamiento.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: los artículos 6.1.f) del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril, interpretado a luz del considerando 47 in fine y 70 del mismo, en relación con el artículo 72.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los derechos digitales; y los artículos 6.1, 44.3.b) y 45 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. Wenceslao F. Olea Godoy D. José Luis Requero Ibáñez
D. Francisco José Navarro Sanchís D. Fernando Román García
