ATS, 22 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Enero 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/01/2020
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 269/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
QUEJAS núm.: 269/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 22 de enero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
En el rollo de apelación n.º 1061/2018 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), dictó auto, de fecha 22 de julio de 2019, declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Millán contra la sentencia de fecha de 3 de abril de 2019, dictada en segunda instancia por dicho tribunal.
Por la procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse admitido.
La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
El auto recurrido inadmite el recurso de casación, en esencia, al no haber quedado debidamente acreditado el interés casacional, pues no se observa que exista vulneración doctrinal, sino la simple disconformidad del recurrente con la valoración de los elementos probatorios que integran el juicio de hecho de la resolución dictada en alzada, lo que excede el ámbito del recurso de casación; concluye que no concurren los requisitos exigidos para la admisión del recurso, lo que constituye un requisito esencial.
La parte recurrente aduce, en esencia, que sí se cumplen los requisitos exigidos para acreditar el interés casacional, reiterando que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la sala recaída en interpretación del art. 92, 90.3 CC y principio del favor filii, art. 2 LOPOJM, en relación a la procedencia de la custodia compartida que reclamó en primera y segunda instancia, y a través del recurso de casación. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24 CE, en su vertiente de derecho de acceso al recurso, con indefensión.
El presente recurso de queja se refiere a un recurso de casación que tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas tramitado por el juicio especial por razón de la materia, por lo que su acceso a casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
Los términos en los que el auto objeto del recurso de queja plantea la inadmisión obliga a esta sala a entrar a valorar la acreditación del interés casacional planteado por el recurrente para resolver sobre la estimación o desestimación del presente recurso de queja.
En lo que a la medida relativa a la custodia de los menores se refiere, que es la única debatida a través de la casación y queja, la sentencia recurrida mantuvo en el procedimiento de modificación de medidas, como medida definitiva, la guarda y custodia materna de los menores y no acordó el régimen de guarda y custodia compartida, solicitado por el padre. Debe destacarse que la custodia materna vigente se acordó de mutuo acuerdo por las partes -de fecha 29 de julio de 2011- en convenio que fue aprobado por sentencia de divorcio de fecha 3 de noviembre de 2011.
En el escrito de interposición del recurso de casación la parte recurrente alega tres motivos, todos ellos por interés casacional, en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del TS. En el primero alega infracción del art. 90.3 CC, en relación al cambio de circunstancias, y en concreto al alcance y entidad de los hechos nuevos, y cita como infringida la doctrina contenida en SSTS 12 de abril de 2016, 13 de abril de 2016, 20 de noviembre de 2018 y 26 de febrero de 2019. Y así explica que en la doctrina reciente, se indica que no es necesario un cambio de circunstancias sustancial, pero si cierto, por nuevas necesidades de los hijos. En el segundo alega infracción de la doctrina jurisprudencial del TS sobre la consideración y trascendencia como nuevos, de determinados hechos que permiten abordar una modificación de la custodia, partiendo del principio del interés superior del menor, con infracción de los arts. 90.3 y 91 in fine CC, y cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 26 de junio de 2015, 17 de noviembre de 2015, 20 de noviembre de 2018, explica que es indiscutible el transcurso de más de siete años desde que se acordó al custodia materna, los menores nacieron en NUM000 de 2000 -por lo que ya es mayor de edad-, NUM001 de 2002- por lo que muy próximamente también será mayor de edad, si bien está diagnosticado de TEA, con una discapacidad reconocida del 33%-, y la menor nacida en fecha NUM002 de 2011. Explica que con el paso del tiempo los menores han manifestado querer mantener más contacto con su padre, lo que es un hecho probado plasmado en sentencia resultado de su exploración; indica que el paso del tiempo, el deseo de los hijos y el cambio real y efectivo de la línea jurisprudencial al interpretar el art. 92 CC, permiten una custodia compartida. En el tercero alega infracción del art. 92.5, 6 y 8 CC, art. 39 CE, y 2 de LOPJM, así como infracción del principio del interés superior del menor, al no acordar la custodia compartida, concurriendo los requisitos y criterios necesarios, y cita como doctrina infringida la doctrina contenida en las SSTS de 29 de abril de 2013, 19 de julio de 2013, 2 de julio de 2014, 17 de febrero de 2017, 29 de marzo de 2016, 29 de abril de 2013, explica que no es preciso conforme a la indicada doctrina, ni al existencia de informe pericial, ni el informe favorable del Ministerio Fiscal; reitera que concurren los requisitos exigidos para acordar la custodia compartida.
El recurso de casación incurre, respecto de todos sus motivos, en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional prevista en el art. 483.2.3.º LEC, atendida la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida y resolver conforme al interés superior de los menores -los nacidos en 2002 y 2011, la tercera hija ya alcanzó la mayoría de edad-.
La sentencia impugnada no se opone a la jurisprudencia que se denuncia como infringida, por depender el criterio aplicable para resolver el problema planteado de las circunstancias fácticas del caso, y es que en efecto la recurrida en casación, confirma la apelada, y considera que no concurren los requisitos del art. 92 CC, destacando que la apelada, ayudada por el privilegiado principio de inmediación, no consideró la compartida como la forma única de proteger el interés de los menores; y así y a tal efecto en la apelada se indica expresamente que de la prueba practicada y en concreto de la exploración practicada a los menores, resulta, "que los menores se encuentran cómodos y acostumbrados a dicho sistema, y que han manifestado su deseo de pasar más tiempo con el padre, por el que manifiestan un gran cariño y apego", pero no demandan un cambio de custodia, mostrándose proclives a mantener la situación actual, a lo que une la edad de los menores- la menor nacida en 2011, siempre ha estado bajo la custodia de la madre, y el tercer hijo, nacido en 2002, padece una discapacidad -trastorno de aspecto autista-, no aportándose datos que permitan concluir hasta qué punto puede ser beneficioso o no para la situación que presenta dicho hijo; se añade que "el padre no cuenta con una vivienda que le permita tener consigo a los menores, al tener que compartir todos ellos la misma habitación, lo que resulta inadecuado atendiendo a la edad y necesidades de cada uno de los hijos", a lo que añade la resolución, que "el padre apoya su reclamación en un mero deseo y alegando el beneficio que reporta en general la custodia compartida", pero no especifica la forma de materializarse ni las herramientas o ayudas que cuenta para ello, por lo que "no se puede valorar en la práctica la viabilidad y beneficios para los menores".
Analizada la doctrina de la sala sobre la guarda y custodia compartida, cabe concluir que el criterio aplicable para acordar la guarda y custodia compartida depende de las circunstancias fácticas de cada uno de los casos. Así, se ha determinado en la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
La sala (STS de 16 de marzo de 2016) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.
En el caso examinado, la sentencia recurrida en casación, que confirma la de primera instancia y por tanto las conclusiones realizadas en la sentencia apelada -que, según indica, a través de la inmediación alcanzó la convicción "de no ser la compartida la forma única de proteger adecuadamente el interés superior de los menores", no desconoce la doctrina de esta sala y su decisión de no acordar la guarda y custodia compartida de los hijos menores de los litigantes, la basa en datos fácticos que aconsejan mantener el régimen de guarda y custodia que se venía practicando, por ser el más favorable para los menores.
Por tanto, los hechos declarados como probados y contemplados en la sentencia son los que fundamentan que el régimen de guarda y custodia más beneficioso para los menores sea el materno. Respetada esta base fáctica y los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, que conforma la apelada, ninguna infracción de la jurisprudencia alegada existe, ya que la aplicación de la referida doctrina jurisprudencial solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante una omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3.º LEC en relación con el art. 477.2.3.º LEC), y solo revisando la prueba podrían alterarse convirtiendo el recurso de casación en una tercera instancia.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la interposición del recurso de casación.
La denegación del recurso no implica la vulneración del art. 24 CE, pues es doctrina del Tribunal Constitucional (constante e invariada desde sus sentencias 3/83 y 216/98, entre muchas otras) que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal, está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y determinados por vía interpretativa por esta sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente, así como que el principio pro actione no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores.
La desestimación del presente recurso de queja conlleva que el recurrente pierda el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9.º LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de don Millán, contra el auto, de fecha de 22 de julio de 2019, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), inadmitiendo el recurso de casación interpuesto por dicha representación, contra la sentencia de fecha de 3 de abril de 2019, dictada en segunda instancia por dicho tribunal, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
El recurrente perderá el depósito efectuado para recurrir.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
