STS 42/2020, 20 de Enero de 2020

La Procuradora de los Tribunales, Doña Adela Cano Lantero, actuando en nombre de representación de la entidad ENGIE ESPAÑA SL, Sociedad unipersonal, asistida del Letrado Gervasio Martínez-Villaseñor Fernández interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.

El recurso se funda en los siguientes motivos de impugnación:

1. ) Vulneración de la Directiva 2012/27/UE, aprobada en materia de sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética.

   1. La normativa española desconfigura el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética diseñado por la Directiva 2012/27/UE.

   2. El sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética es arbitrario (no objetivo) y discriminatorio.

   3. El sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética es desproporcionado, cuantificándose la obligación de pago al fondo nacional de eficiencia energética en infracción de la Directiva 2012/27/UE.

2. ) Nulidad de la Orden como consecuencia de la infracción del principio de reserva de ley en materia de prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria.

   1. La Ley 18/2014 impone una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza tributaria.

   2. Infracción material del principio de reserva de ley establecido en el artículo 31.3 de la CE.

3. ) Nulidad de pleno derecho de la Orden por vicios estrictamente imputables a la misma:

   1. Vulneración de la proscripción constitucional de arbitrariedad de los poderes públicos.

   2. Infracción del procedimiento de aprobación de las normas reglamentarias.

   Por todo ello, solicita se dicte una sentencia en la que se declare que la Orden ETU/258/2017 es contraria a derecho y se restablezca la situación jurídica individualizada de la entidad recurrente indemnizándola de todas las cantidades indebidamente satisfechas por ella hasta la terminación del presente procedimiento como consecuencia de la aplicación y ejecución del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia en la que, con íntegra estimación del recurso, se declare que la orden impugnada es contraria a derecho y restablezca la situación jurídica individualizada de la recurrente mediante la indemnización de todas las cantidades indebidamente satisfechas hasta la terminación del procedimiento como consecuencia de la aplicación y ejecución del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética regulado en la Ley 18/2014 y en la Orden ETU/258/2017 -y que ascenderían a la cantidad de 640.882,29 euros, la cual se incrementaría con el paso del tiempo en el caso de que el recurso no sea resuelto con anterioridad a que la recurrente haya de proceder a realizar las contribuciones correspondientes a los años venideros, y que habría de actualizarse con los intereses correspondientes hasta la fecha en que se resuelva el recurso-.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como que se decida la realización del trámite de conclusiones escritas. También por otrosí solicita que se esté al resultado de la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con objeto de que determine si la regulación contenida en los artículos 69 a 74 de la Ley 18/2014 es contraria a la Directiva 2012/27/UE y que se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional con objeto de que determine si los artículos 70.1 y 71.1 de la Ley 18/2014 son contrarios al artículo 31.3 de la Constitución.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada habiendo presentado la Sra. Abogada del Estado escrito contestándola, al que acompaña documentación y en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso interpuesto, con costas. A través de los correspondientes otrosíes solicita que se acuerde el recibimiento a prueba respecto de los puntos de hecho que describe y para la admisión de los medios que propone y expresa que no procede el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ni prejudicial interesadas.

Mediante decreto de 24 de noviembre de 2017 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 28 del mismo mes acordando el recibimiento a prueba del mismo, con admisión de las pruebas documentales propuestas, y concediendo a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado.

Se han declarado posteriormente conclusas las actuaciones.

Ha comparecido posteriormente en el proceso como parte codemandada Operadores de Castilla y León A.I.E., a la que se ha tenido por personada y parte en tal concepto.

Se ha acordado por providencia de 9 de abril de 2018 la suspensión del recurso hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la cuestión prejudicial que había planteado esta misma Sección en el recurso contencioso-administrativo 1/261/2015 -interpuesto por la mercantil Saras Energía, S.A. contra la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015- en auto de 25 de octubre de 2016 en los siguientes términos:

"1. ¿Es compatible con el artículo 7.1 y 7.9 de la Directiva 2012/27/UE una regulación de un Estado miembro que establece un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética cuyo cumplimiento primaria consiste en una contribución financiera anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética creado al amparo de la previsión del artículo 20.4 de dicha Directiva?

2. ¿Es compatible con los artículos 7.1 y 20.6 de la Directiva 2012/27/UE una regulación nacional que contempla la posibilidad de cumplir las obligaciones de ahorro energético mediante la acreditación del ahorro conseguido como una alternativa a la contribución financiera a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética?

3. De contestarse afirmativamente la pregunta anterior, ¿es compatible con los citados artículos 7.1 y 20.6 de la Directiva la previsión de dicha posibilidad alternativa de cumplimiento de las obligaciones de ahorro energético cuando su efectiva existencia depende de que el Gobierno la desarrolle discrecionalmente por vía reglamentaria?

Y, en este mismo sentido ¿es compatible tal regulación cuando el Gobierno no proceda a desarrollar dicha posibilidad alternativa?

4. ¿Es compatible con el artículo 7.1 y 4 de la Directiva un sistema nacional que considera partes sujetas a las obligaciones de ahorro energético sólo a las empresas minoristas de venta de energía y no a los distribuidores?

5. En caso de una respuesta afirmativa a la pregunta anterior ¿es compatible con los citados apartados del artículo 7 la fijación como sujetos obligados de las empresas minoristas sin determinar las razones que llevan a no incluir como partes obligadas a los distribuidores de energía?"

Dicha resolución fue modificada parcialmente por auto de 28 de diciembre del mismo año, acordándose:

"Rectificar los términos en que aparecen formuladas las preguntas 4 y 5 en el auto dictado en las presentes actuaciones el 25 de octubre de 2016, por el que se acuerda el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-561/16), quedando las mismas redactadas de la siguiente manera:

4. ¿Es compatible con los apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva un sistema nacional que considera partes sujetas a las obligaciones de eficiencia energética sólo a las empresas comercializadoras de gas y electricidad y a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados de petróleo, y no a los distribuidores de gas y electricidad y a los minoristas de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo?

5. En caso de una respuesta afirmativa a la pregunta anterior ¿es compatible con los citados apartados del artículo 7 la fijación como sujetos obligados de las empresas comercializadoras de gas y electricidad y de los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados de petróleo sin determinar las razones que llevan a no incluir como partes obligadas los distribuidores de gas y electricidad y a los minoristas de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo?"

Habiéndose dictado el 7 de agosto de 2018 sentencia por la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-561/16, se ha alzado la suspensión previamente acordada, concediéndose plazo a las partes para formular alegaciones respecto a la misma. Todas las partes personadas han presentado escrito cumplimentando el traslado.

El Abogado del Estado adjunta al escrito los siguientes documentos: Informe sobre los objetivos de ahorro en el marco del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido por el Real Decreto-ley 8/2014 y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética, último texto del borrador de modificación de la Directiva de eficiencia energética, y certificado sobre el número de estaciones de servicio, los cuales no han sido admitidos.

Con posterioridad la Abogacía del Estado ha presentado escrito al amparo del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aportado a las actuaciones la Directiva (UE) 2018/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE relativa a la eficiencia energética. Por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2019 se ha decidido que no ha lugar a la incorporación solicitada.

El 23 de abril de 2019 se ha dictado providencia acordando, como diligencia de prueba al amparo del artículo 61 de la Ley de la Jurisdicción, recabar del Ministerio para la Transición Ecológica informe sobre los objetivos de ahorro en el marco del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido por el Real Decreto-ley 8/2014 y el fondo nacional de eficiencia energética.

Recibido el informe, se ha dado traslado del mismo a las partes para formular alegaciones. La parte actora manifiesta en su escrito que el informe no ha sido capaz de identificar y justificar los ahorros efectivamente obtenidos, mientras que la Abogada del Estado se remite en el suyo a reproducir las alegaciones que ya formularon con anterioridad respecto de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La codemandada no ha presentado escrito cumplimentado el trámite.

Por providencia de fecha 16 de octubre de 2019 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 14 de enero de 2020, en que han tenido lugar dichos actos.

La entidad ENGIE ESPAÑA SL, Sociedad unipersonal interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/258/2017 de 24 de marzo por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.

El presente recurso tiene como antecedente inmediato los recursos interpuestos por otras entidades contra las Órdenes que establecían las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética para los ejercicios 2015 y 2016 que dieron lugar a las STS nº 1140/2019, de 18 de julio de 2019 (rec. 235/2015) y STS nº 1072/2019, de 15 de julio de 2019 (rec. 4604/2016). Algunos planteados por la misma entidad recurrente que motivó las sentencias de este Tribunal STS nº 670/2019, de 22 de mayo de 2019 (rec. 256/2015) referida a la obligación de contribución del 2015, la STS nº 1190/2019, de 17 de septiembre (rec. 4645/2019) relativa a la obligación de contribución de 2016.

Así mismo, hemos de destacar que este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas sentencias sobre la conformidad a derecho de la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, tal es el caso de las SSTS nº 1651/2019, de 29 de noviembre de 2019, STS nº 1670/2019, de 3 de diciembre, nº 1725/2019, de 13 de diciembre, STS nº 1609/2019, de 20 de noviembre de 2019 (rec. 435/2017), entre otras muchas. En esta última resolviendo motivos de impugnación prácticamente idénticos a los esgrimidos en este recurso.

Sobre el primer motivo de impugnación, relativo a la infracción de la Directiva 2012/27/UE.

La parte recurrente considera que la normativa reguladora del sistema nacional de eficiencia energética ignora la finalidad que la Directiva 2012/27/UE atribuye a los sistemas nacionales de eficiencia energética y los elementos reglados que la misma establece.

Estima la parte recurrente que, de conformidad con la Directiva 2012/27/UE, pesa sobre los Estados miembros la obligación de diseñar los sistemas nacionales de eficiencia energética de tal modo que los mismos se orienten a que las correspondientes compañías distribuidoras y/o comercializadoras de energía que resulten obligadas obtengan un determinado volumen de ahorro energético a nivel de consumidor final, y al efecto de realizar la anterior finalidad, la Directiva contempla dos medios de cumplimiento: i) la efectiva obtención por el propio sujeto obligado del ahorro de la correspondiente cantidad de energía a nivel de consumidor final, ii) la contabilización por el sujeto obligado del ahorro de energía certificado que haya obtenido de proveedores de servicios energéticos o de terceros, y con carácter adicional y alternativo (que no excluyente), el artículo 20.6 de la Directiva prevé la posibilidad de que los sujetos obligados cumplan con su obligación mediante la satisfacción de una contribución financiera a un fondo nacional de eficiencia energética, en una cuantía equivalente a la inversión que habría de realizar el sujeto en el caso de que hubiera decidido obtener por sí mismo el correspondiente ahorro energético, bien entendido que este medio de cumplimiento tiene en todo caso un carácter voluntario y alternativo, tanto para los Estados miembros (que pueden establecerlo o no) como para los sujetos obligados.

Para la parte recurrente es indiscutible que la normativa española ignora la finalidad prevista en la Directiva respecto de los sistemas nacionales de eficiencia energética, desconfigurando el sistema diseñado en la Directiva, al establecer como único e imperativo el medio de cumplimiento que la Directiva configura como voluntario y alternativo, a lo que se suma que la normativa española ha diseñado el sistema nacional de obligaciones como un mecanismo exclusivamente recaudatorio, cuando esta no es la finalidad querida por la Directiva para los sistemas nacionales.

Esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante los autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016, dictados en el recurso 261/2015, en el que se impugnaba la Orden IET 289/2015, precedente de la Orden ETU/258/2017 impugnada en este recurso, ambas con el mismo contenido y la finalidad establecer las obligaciones de aportación al FNEE, la primera en el año 2015 y la segunda en el año 2017.

La indicada cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue planteada mediante cinco preguntas, que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

1. si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

2. si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (asunto C-561/16), si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones. Procede detallar esta respuesta del Tribunal de Justicia para ver las consecuencias de la misma sobre las dos principales infracciones referidas al sistema implantado en relación con la normativa de la Unión Europea.

   1.- Sobre la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia.

   Tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea les da una respuesta conjunta, señalando en primer lugar que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros:

   "[...] "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva", ya que la misma: "tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año"".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que, de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4 , y 20, apartado 6 , de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que:

   "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema previsto por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7, y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final", que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

    11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

    Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcancen ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

    En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

    Pues bien, el examen de la orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene en los recursos formulados contra la misma, incompatible con la Directiva o, dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión.

    Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

    En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2010 (15.979 ktep) y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2015 (para 2016 en la orden ahora impugnada), que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2015 y para 2016 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden), permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

    En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, con explicación sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017, ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

    Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

    Del examen de todo lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y desarrollado por la orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final de período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

    A lo cual ha de añadirse una importante conclusión y es que el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden 289/2015, ni de la Orden 359/2016 impugnada en este recurso.

    Frente a lo que ha sostenido la Administración en algunos de los recursos, entiende la Sala que no es una cuestión nueva el que el TJUE haya planteado si el sistema español desarrollado por la Orden impugnada puede caracterizarse como una medida alternativa a la obligación de eficiencia energética establecida por el artículo 7.1 de la Directiva. En efecto, entendemos que la controversia no ha variado por ello, dado que la impugnación del sistema establecido por el legislador español se funda en la incompatibilidad del mismo con la Directiva, y aunque las partes se refieran preferentemente a las exigencias de la obligación principal contemplada por el apartado 1 del artículo 7, las medidas alternativas lo son precisamente en tanto que cumplan los requisitos esenciales de dicha obligación principal. Así se deduce de la configuración de las posibles medidas alternativas por parte de los apartados 9, 10 y 11 del artículo 7, que tratan de asegurar la equivalencia de tales alternativas al sistema de eficiencia energética que el apartado 1 exige implantar a los Estados miembros. Por lo demás, las cuestiones principales planteadas en la mayor parte de los litigios se centran en la compatibilidad global de un sistema de contribución en vez de un sistema de ahorro directo y en la selección de los sujetos obligados, cuestión expresamente contemplada por el TJUE y ampliamente argumentada por las partes en sus respectivos escritos.

    Para concluir hemos de señalar también que si bien los recursos examinados conjuntamente se contraen a la verificación de la conformidad de la orden recurrida con la Directiva 2012/27, sin duda la muy reciente aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002 -posterior, por tanto, a las Ordenes 289/2015 y 359/2016, que reforma la anterior Directiva, refuerza la interpretación mantenida, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6" . Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27.

    2.- Sobre la imposición de la obligación de ahorro energético sólo a parte de los sujetos de los sistemas de gas y electricidad.

    Las dos últimas preguntas formuladas en la cuestión prejudicial atañen a los sujetos obligados. Esta Sala tuvo dudas de si la exclusión de algunos de ellos pudiera ser contraria a las previsiones de los apartados 1 y 4 del artículo 7. La respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido que no hay ningún obstáculo a que las obligaciones de eficiencia energética se impongan sólo a "empresas determinadas del sector de la energía" siempre que su designación "se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados", remitiendo de nuevo a este Tribunal la comprobación de tales extremos.

    Esta respuesta del Tribunal de Justicia significa que la mención del apartado 1 del artículo 7 a "los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética. Como indica el Tribunal en los parágrafos 46 y siguientes, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

    Por otra parte, en la quinta pregunta se inquiría si era compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas de basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

    Procede, en consecuencia, comprobar si la Administración ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, para cuya aplicación se dicta la orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

    "Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

    Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

    De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllos en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista. En consecuencia, tampoco se advierte vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE.

    Hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho.

    3.- Sobre la falta de proporcionalidad del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética.

    El motivo de impugnación basado en que la obligación de contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética infringe la Directiva 2012/27, por su carácter cuantitativamente desproporcionado, debe desestimarse. Ya en la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2019 (recurso 243/2015), hemos rechazado que la Ley 18/2014 vulnere la normativa comunitaria europea al imponer con carácter imperativo un único medio de cumplimiento de las obligaciones de eficiencia energética, así como hemos descartado que la designación de los sujetos obligados sea ajena a las concretas circunstancias de las empresas que operan en los sectores eléctrico y gasista, en la medida que estimamos que el sistema contributivo se revela adecuado para cumplir la finalidad de ahorro energético establecida en la Directiva 2012/27.

    En este sentido, no puede compartirse la tesis de la parte recurrente que considera que la obligación de pago se calcula absolutamente al margen de la situación y circunstancias de cada sujeto obligado y del propio sector en el que actúa, pues las aportaciones al Fondo se determinan a partir de las ventas de energía de cada sujeto obligado, con la aplicación del factor de equivalencia financiera, y tal vinculación no es criterio que se establezca ex novo en la orden recurrida, sino que resulta de la propia Directiva 2012/27/UE, que en su artículo 7.1 establece la equivalencia entre el objetivo de ahorro que se fije para los sujetos obligados y las ventas anuales de energía a clientes finales.

Sobre la infracción del principio de reserva de ley en materia de prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria.

La parte recurrente considera que la Orden es inválida, en tanto que la norma legal que desarrolla y ejecuta, la Ley 18/2014, infringe el principio de reserva de ley en materia de prestaciones patrimoniales de naturaleza tributaria, al imponer una prestación tributaria sin definir sus elementos esenciales.

1) Sobre la naturaleza de la contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética.

Examinamos seguidamente si la contribución financiera al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, que resulta del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, instaurado por los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, puede considerarse como un tributo, como sostiene la parte recurrente en su demanda.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 182/1997 (FJ 15), ha definido los tributos, desde la perspectiva constitucional, como "prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos" y advierte, con cita de la STC 185/1995, que una interpretación sistemática de la Constitución "lleva directamente a no considerar como sinónimas la expresión "tributos" del art. 33.1 C.E. y la más genérica de 'prestaciones patrimoniales de carácter público' del art. 31.3 C.E", por lo que concluye la STC que citamos que si bien todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales tienen naturaleza tributaria.

En su sentencia 83/2014 (FJ 3), el Tribunal Constitucional señala que una determinada prestación patrimonial de carácter público tendrá naturaleza tributaria si "se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos".

Esta misma idea está presente en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2016, que examinó la conformidad a la Constitución de la disposición final tercera del Real Decreto- ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico que -con dicho propósito- impuso a determinadas empresas productoras de electricidad unas aportaciones para la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, que presentan características similares a las contribuciones financieras al FNEE que ahora examinamos, en la medida en que se trata, en ambos casos, de obligaciones de efectuar contribuciones financieras, que revisten la naturaleza de prestaciones pecuniarias impuestas coactivamente por el poder público, que se satisface a un ente público sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago, con una finalidad inequívoca de interés público, habiendo señalado el Tribunal Constitucional en la indicada sentencia 167/2016 (FJ 4), con cita de la STC 83/2014), que la obligación regulada en la DA 3ª del RDL 14/2010 constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el artículo 31.3 CE, ahora bien, "[...] no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE, como sucede cuando en ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación [...] sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario ( art.133.1.CE ) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco [...] de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir [...]".

La aplicación de los anteriores razonamientos a la contribución financiera al FNEE que ahora examinamos, nos lleva a rechazar que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria que le atribuye la parte recurrente, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 CE.

Rechazado el carácter tributario que la parte recurrente atribuye a las contribuciones financieras al FNEE, cabe añadir que las prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria - como la que ahora nos ocupan- quedan sometidas al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 CE, que es observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE.

2) Sobre el principio de reserva de ley en las prestaciones patrimoniales no tributarias.

Se puede añadir, por su conexión con la cuestión anterior, que no existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3. CE para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria.

En efecto, es una norma de rango legal -la Ley 18/2014- la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético cuestionada, al establecer la propia obligación de ahorro, que de acuerdo con el artículo 69.1 de la Ley 18/2014 equivale, de forma agregada para el período de duración del sistema (desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de 2020), al objetivo asignado a España y a los demás Estados miembros de la Unión por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que fija tal objetivo señalando que será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2020, del 1,5% de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía, y que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2014 cifra en 15.979 ktep de ahorro energético acumulado para todo el período señalado, según se ha comunicado ya a la Comisión Europea.

Además, la citada Ley 18/2014 establece también: i) los sujetos a quienes se imponen las obligaciones de ahorro energético (artículo 69.1), ii) la metodología para el reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, en proporción a su respectivo volumen de ventas, del que resulta la obligación de ahorro particular de cada obligado ( artículo 70.1 ), iii) la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado, mediante la multiplicación de su obligación de ahorro energético particular por un índice de equivalencia financiera (artículo 71.1), y iv) el ingreso de las aportaciones así calculadas, con periodicidad trimestral, en el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 71.1 y 74.2).

Por lo demás, es oportuno recordar aquí que la reserva de ley que resulta del artículo 31.3 CE obliga a que sea el legislador el que decida el "establecimiento" de prestaciones patrimoniales de carácter público, pero admite la colaboración reglamentaria siempre que ésta "sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" y se produzca dicha colaboración en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad ( STC 150/2003 y las que allí se citan). Pero no abundaremos en este punto pues, como ha señalado esta Sala en diferentes ocasiones en las que la cuestión se ha suscitado, las Ordenes IET/289/2015 y la Orden IET/359/2016, y por ende también la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo no son disposiciones de carácter general sino actos administrativos de aplicación de las previsiones normativas contenidas en la Ley 18/2014.

Por todo lo expuesto, procede rechazar la pretendida nulidad de la Orden impugnada y consecuentemente su pretensión de ser reintegrado en las cantidades indebidamente satisfechas.

Sobre la existencia de vicios estrictamente imputables a la Orden recurrida.

1.- Sobre la vulneración de la proscripción constitucional de arbitrariedad de los poderes públicos.

Tal y como acabamos de señalar, debemos iniciar el examen de las cuestiones que plantea este apartado, reiterando que la Orden ETU/258/2017 de 24 de marzo no es una disposición de carácter general, sino un acto administrativo de aplicación, eso sí, con destinatario múltiple. Por tanto, la Orden impugnada encuentra respaldo expreso y directo en el artículo 70.1 de la Ley 18/2014; y la referencia que allí se hace a la necesidad de un informe previo del IDAE, sin aludir en cambio a los demás informes y trámites que se exigen en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias ( artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) no viene sino a corroborar la apreciación de que la orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto de aplicación.

No puede prosperar la alegación de arbitrariedad, ni la aducida falta o deficiencia de la motivación de la orden, en tanto que acto plúrimo. La orden impugnada incorpora en su anexo II las ventas de 2015 que han servido para obtener la correspondiente cuota sobre el objetivo de ahorro y su equivalencia económica, la contribución económica de cada sujeto obligado. La Sala considera tal información suficiente justificación de la cantidad a que queda obligada cada empresa, que no puede ponerse en cuestión por la mera posibilidad de que se hubieran producido inexactitudes en los datos proporcionados por las propias empresas o en los cálculos efectuados por la Administración. Lo mismo cabe decir respecto a los ajustes correspondientes al año 2016. Como pone de relieve la Abogacía del Estado, la memoria económica explica que lo datos de ventas se han obtenido de la información proporcionada por los propios sujetos afectados y de la obrante en manos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y, además, es preciso tener en cuenta el carácter comercialmente sensible de los datos comerciales, que tampoco aconseja la difusión abierta y generalizada de información empresarial detallada.

A lo anterior hay que añadir que los sujetos obligados pudieron solicitar, como recuerda la Abogacía del Estado, más datos respecto al procedimiento de elaboración de las cifras contenidas en el anexo II durante el trámite de audiencia, así como que tuvieron también ocasión de interponer recurso de reposición -como se hizo por alguna de la empresas afectadas- por supuestos errores en la elaboración de los cálculos correspondientes o por cualquier otra causa. No se ha acreditado la falta de motivación en la determinación de los elementos básicos dada la existencia de Instrucciones Técnicas que respaldan las cuantías de la orden. No se ha producido, por tanto, indefensión alguna desde la perspectiva de la protección de sus intereses en cuanto a la fijación del objetivo de ahorro que se adopta en relación a la ley ni en la determinación de la cantidad que corresponda aportar a las empresas obligadas al pago.

En lo que se refiere a la equivalencia financiera para el año 2017, cabe destacar que la establecida en la Orden impugnada en cumplimiento del artículo 71.1 de la Ley 18/2014, coincide con la equivalencia financiera prevista en la Orden IET/289/2015 para el ejercicio 2015 y la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, para el ejercicio de 2016 y en el artículo 75.1 de la propia Ley 18/2014 para el ejercicio 2014, obrando en el expediente diversos documentos que respaldan tal determinación, como el Plan Nacional de Acción de Eficiencia Energética 2014-2020.

Por lo expuesto, procede el rechazo de la totalidad de las alegaciones que versan sobre la ausencia de motivación y de respaldo documental suficiente, en la medida que obran en el expediente los elementos objetivos que justifican la fijación de los elementos de las obligaciones cuestionadas.

2.- Sobre la infracción del procedimiento de aprobación de normas reglamentarias.

Como ya se indicó en el apartado anterior, en este motivo de impugnación la parte recurrente parte de la consideración de que la orden impugnada tiene naturaleza reglamentaria, por tratarse de una disposición que innova el ordenamiento jurídico, de forma que no se limita a aplicar la Ley 18/2014, sino que completa y desarrolla su contenido.

Tras categorizar la orden impugnada como una disposición general, la parte recurrente alega que en su procedimiento de elaboración se incurrió en los vicios de procedimiento de ausencia del informe preceptivo de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo exigido por el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Gobierno, del informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, exigido por el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, en relación con el artículo 5.2.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y del dictamen del Consejo del Estado, exigido por pacífica y copiosa jurisprudencia.

Sin embargo, las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar, pues se está refiriendo a la omisión de trámites en el procedimiento de elaboración de una disposición general, cuando, en contra de lo que afirma la parte recurrente, la Orden, como esta Sala declaró en numerosas sentencias respecto de las precedentes, no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación con destinatario múltiple.

En efecto, la mera lectura de su preámbulo, así como de los dos apartados de su parte resolutiva o dispositiva y de sus anexos I y II, permite constatar que la orden impugnada no tiene contenido normativo ni vocación regulatoria sino que, sencillamente, fija y cuantifica las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017, aplicando con ello las previsiones de los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

Puede inducir a confusión el hecho de que figure en el expediente administrativo una denominada "memoria justificativa" que, en realidad, constituye la exposición justificativa o motivación de un acto de aplicación que se agota en sí mismo y que, como decimos, carece de contenido normativo y no alberga, por tanto, una regulación con vocación de permanencia en el tiempo.

La afirmación de que la Orden impugnada es un acto de aplicación y no una norma tampoco queda desvirtuada por el hecho de que para el año 2014 fuese la propia Ley 18/2014, de 15 de octubre, la que en su Anexo XII dejó fijadas las aportaciones que debían realizar los sujetos obligados al Fondo de Eficiencia Energética. Sucede que la citada ley, después de establecer, con un incuestionable carácter normativo, la regulación del sistema nacional de obligaciones y del Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 69 a 74), fija por sí misma, en el artículo 75, los parámetros aplicables para el año 2014 -objetivo de ahorro y equivalencia financiera- y cuantifica, en el Anexo-XII, las aportaciones al Fondo de Eficiencia Energética que debían realizar los sujetos obligados para ese año 2014. Pero el hecho de que la Ley 18/2014, además de la regulación de carácter general, albergase también la aplicación de los criterios y pautas que en ella se establecen para aquel concreto año de su entrada en vigor (la Abogacía del Estado lo califica como "autoaplicación") no confiere naturaleza normativa a los actos de aplicación referidos a ejercicios posteriores. Es la propia Ley 18/2014 (artículo 70.1 ) la que establece que para los ejercicios posteriores -años 2015 y siguientes- el objetivo de ahorro anual, así como los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados, las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera "[...] serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

Por tanto, la orden impugnada encuentra respaldo expreso y directo en el artículo 70.1 de la Ley 18/2014; y la referencia que allí se hace a la necesidad de un informe previo del IDAE, sin aludir en cambio a los demás informes y trámites que se exigen en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias, no viene sino a corroborar la apreciación de que la orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto de aplicación.

Idéntica conclusión se obtiene respecto a la alegada irregularidad en la práctica del trámite de audiencia, que de conformidad con el art. 26.2 de la ley del Gobierno, considera ha de conferirse a los ciudadanos durante un plazo mínimo de 15 días hábiles "y podrá ser reducido hasta un mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen", y, sin embargo, del expediente administrativo se desprende que se aplicó una tramitación de urgencia concediendo tan solo una audiencia por un plazo de 5 días. De nuevo la parte insiste en denunciar la infracción de una norma referida al procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos y, por lo tanto, inaplicable al supuesto que nos ocupa.

Por dichas razones, deben rechazarse como motivos invalidantes de la orden impugnada la ausencia de los informes que invoca la parte recurrente, exigibles en su caso cuando de la elaboración y aprobación de una disposición general se trate, pero no en el caso de la orden impugnada que, como venimos repitiendo, no se trata de un reglamento sino de un acto de aplicación.

Costas.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo sin imponerse las costas a ninguna de las partes litigantes al apreciarse que este asunto presentaba serias dudas de derecho, que incluso derivaron en el planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin que se conociera el criterio de este Tribunal en el momento de interposición del recurso.