SAP Madrid 480/2019, 11 de Octubre de 2019
| Ponente | FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES |
| ECLI | ES:APM:2019:14350 |
| Número de Recurso | 1386/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 480/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/Santiago de Compostela nº 100, Planta 9 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 1.386/2017
- Materia : Condiciones generales de la contratación, condición de consumidor, fiadores, falta de transparencia.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid
- Autos de origen : Juicio ordinario 201/2015
- Parte Apelante : D. Tomás, D. Valeriano y Dª Esperanza
Procurador/a: D. Roberto Granizo Palomeque
Letrado/a: D. Carlos Antón Mérida
- Parte Apelada : ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.
Procurador/a: D. Rafael Silva López
Letrado/a: Dª Bárbara Milagrosa Correia LIma
SENTENCIA nº 480/2019
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Enrique García García
D. José Manuel De Vicente Bobadilla
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 11 de octubre de 2019.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1386/2017, los autos 201/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid, en materia de nulidad de condiciones generales de la contratación.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: " FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por don Tomás, don Valeriano y doña Esperanza, siendo demandada la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora. "
(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 10 de octubre de 2019.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés
Contenido de la resolución apelada.
(1).- Se presentó demanda por Tomás Y OTROS, como parte actora, contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, en calidad de parte demandada, en la que se ejercitaba acción de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación, respecto de la cláusula suelo prevista en contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 3 de Madrid, el cual terminó por Sentencia, cuyos pronunciamientos del Fallo pueden sintetizarse de la forma siguiente:
(i).- Se desestima íntegramente la demanda, y se absuelve a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA de los pedimentos contra ella dirigidos.
(ii).- Se imponen las costas de la primera instancia a la parte actora.
(2).- Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones:
(i).- No puede reconocerse la condición de consumidores Tomás Y OTROS, ya que el préstamo fue concertado para ser específicamente destinado a una actividad económico-empresarial, la adquisición del una licencia de taxi.
(ii).- Ello impide aplicar el control de contenido, y de el examen de transparencia, reservado para los contratantes que reúnan el rasgo de consumidores.
(iii).- El único control aplicable a la condición general, por tanto, es el de inclusión o incorporación, que en este caso es superado por la cláusula suelo atacada, dada su constancia en el contrato, su redacción sencilla y comprensible, y su fácil localización.
Objeto del recurso de apelación .
(3).- Apelación . Por Tomás Y OTROS se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil nº 3, contra la totalidad de los pronunciamientos realizados, y en el que insta la total revocación de aquella y la estimación de los pedimentos de la demanda.
Para ello, el recurso de apelación de se sustenta, en resumen, en los motivos de impugnación siguientes:
(i).- Error en la valoración de los hechos, sobre el carácter de consumidor.
(ii).- Error en la aplicación el Derecho, sobre el control de transparencia.
(4).- Oposición al recurso . Por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma.
Motivo primero de recurso: concepto de consumidor.
(5).- Presentación del motivo . La Sentencia apelada rechazó que por Tomás Y OTROS se reuniera la condición de consumidor, y por ello desestimó abordar la nulidad pedida de la condición general de la contratación objeto de ataque, cláusula suelo, basada en la abusividad o falta de transparencia de esta. Frente a ello, señala el recurso que Tomás era empleado por cuenta ajena, con contrato laboral, cuando solicitó el préstamo, no trabajador autónomo, y que Valeriano y Esperanza eran ambos jubilados, lo que impide que pueden ser tenidos por no consumidores en el contrato celebrado.
(6).- Valoración del tribunal . Debe recordarse que la cláusula objeto de controversia está encuadrada en un contrato de préstamo hipotecario con fianza accesoria, celebrado el 3 de junio de 2011 [f. 44 y siguientes de los autos]. Por tanto, la norma que resulta aplicable para solventar esta cuestión es el TRLGDCyU, aprobado por DLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, en la redacción de su art. 3 previa a la reforma operada en el mismo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dada aquella fecha del contrato. Esa norma, en es momento, indicaba que " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ".
Como señala la STS 364/2016, de 3 de junio, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación contractual y no las condiciones subjetivas del contratante. La condición de persona física no predetermina por sí su consideración como consumidor, sino que ha de atenderse al destino del préstamo. En conclusión, conforme a aquella norma, tenían la cualidad de consumidores o usuarios quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. En tal sentido, vd. SsAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 446/2017, 9 octubre, FJ 4 º, y nº 421/2017, de 26 de septiembre, FJ 2º .
Desde tal perspectiva, el recurso de Tomás Y OTROS no discute en modo alguno que el préstamo de 175.000€ fue pedido para la adquisición de una licencia de taxi, conclusión fijada en la Sentencia de la primera instancia. Como ya se señaló, la alegación del recurso para atacar esa conclusión es que el prestatario, Tomás, era trabajador por cuenta ajena en la fecha de solicitud del préstamo, y los fiadores, Valeriano y Esperanza, eran jubilados.
En cuanto al primero, Tomás, no puede afirmarse que reúna la condición de consumidor por el hecho de ser trabajador por cuenta ajena al momento de solicitar el préstamo, ya que la circunstancia relevante es que dicho préstamo se pide con la finalidad de dar inicio a una actividad económica empresarial, a través de la explotación de una licencia de servicio de taxi. El argumento utilizado en el recurso llevaría al absurdo considerar siempre consumidores a los contratantes que dispusieran de un contrato laboral por cuenta ajena, aun cuando la operación se dedique a integrarse en una actividad empresarial, y a negar el rasgo de consumidor a trabajares autónomos aun cuando la operación de consumo fuera ajena a su actividad económica. Lo relevante no es la existencia de ese vinculo laboral, sino la finalidad empresarial, o su ausencia, con la que se solicita el préstamo. De hecho, la jurisprudencia admite que no se goza del concepto de consumidor aun cuando la actividad empresarial aún no haya dado inicio, pero el contrato se celebra precisamente en atención al futuro desarrollo de esa clase de actividad, bajo la doctrina del empresario en ciernes o inminente, así, la STS nº 230/2019, de 11 de abril, FJ 3º.4, al señalar que:
" Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio .
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- Si aplicamos estos criterios a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la valoración jurídica debe ser necesariamente diferente. Aunque la Sra. María Consuelo se dedicara preferentemente a su actividad profesional como traductora, resulta claro que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional, aunque fuera para el futuro.
En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial ".
(7).- El problema de los fiadores frente al control de abusividad del contrato generador de las obligaciones garantizadas . Respecto de Valeriano y Esperanza, los mismos figuran como avalistas, ya que la cláusula 15ª del contrato señala que estos " se constituyen en fiadores solidarios de los...
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