SAP Alicante 388/2019, 26 de Septiembre de 2019
| Ponente | SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APA:2019:2595 |
| Número de Recurso | 6/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 388/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª |
A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 6/2019
SENTENCIA NÚM. 388/19
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ
En la ciudad de Alicante, a veintiseis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DENIA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. AGUSTIN MARI PALAZON y dirigida por la Letrada Dª. MARIA CRISTINA ESTEVE NAVARRO, y como apelante la parte codemandada Alejandra representada por la Procuradora Dº CATALINA DEL LORETO CALVO con la dirección de la Letrada Dª MARIA ISABEL PLA TORMO
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DENIA, en los referidos autos, tramitados con el núm. 000660/2017, se dictó sentencia con fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
""Estimando parcialmente la demanda interpuesta por ABANCA CORPORACION BANCARIA SA contra Dª Alejandra condeno a al demandada a abonar a la actora 2.582,31 euros mas intereses, sin pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas.
Desestimando la demanda formulada por ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA contra D. Vicente debo absolver al demandado de las pretensiones dirigidas contra él, condenando a la actora al pago de las costas generales.
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 000006/2019, señalándose para votación y fallo el pasado día,24/09/19 en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ.
Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó en parte la demanda de reclamación de cantidad, derivada de préstamo personal suscrito entre Banco Etcheverría, actualmente la entidad demandante, Abanca Corporación Bancaria S.A. y los demandados, Dña. Alejandra, como prestataria, y D. Vicente como fiador, formulan recurso de apelación:
- Abanca, por entender que no consta la condición de consumidores de los demandados y que la cláusula relativa a la fianza solidaria sí supera el control de transparencia.
- Dña. Alejandra, alegando que concurre falta de acreditación del título de crédito por parte de la demandante, ejercicio tardío y desleal, así como falta de acreditación de la cantidad reclamada
En cuanto al recurso de Abanca, alega en esta alzada que no consta la condición de consumidores de los demandados, cuestión esta que, a pesar de haberse alegado por el codemandado, Sr. Vicente, tanto en su escrito de oposición al procedimiento monitorio como en la contestación a la demanda que se trataba de un préstamo al consumo y su condición de consumidor, no ha sido cuestionada por la demandante ni en su demanda de ordinario ni a lo largo del procedimiento, por lo que ha de ser rechazada la misma.
En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli") la apelación no autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( SSTS, entre otras, de 28-11-1983, 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Y puesto que dichas cuestiones no fueron válidamente formuladas conforme a lo hasta aquí expuesto en el momento procesal oportuno para ello, es claro que merecerán ahora la calificación de novedosas y por tanto improsperables.
Por lo tanto, partiendo del carácter de consumidor del garante demandado, decir que sobre el afianzamiento solidario, hay que tener en cuenta que, conforme a la propia dicción de la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo (entre otras muchas, sentencia de 28 de mayo de 2018), no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación). Además, no nos encontramos ante una simple cláusula del contrato de préstamo hipotecario, sino ante un auténtico contrato de afianzamiento inserto en otro de préstamo. Por ello, se deberá de limitar al control de transparencia o de incorporación. La sentencia de instancia considera que la fianza solidaria pactada es nula por no constar de manera expresa en el contrato que la entidad de crédito pudiera dirigirse simultáneamente contra la prestataria o contra cualquiera de ellos para el cobro de la cantidad debida y que en la antefirma, única en la que se emplea un tamaño de letra superior al utilizado en el resto del contrato no se hace alusión a la solidaridad del fiador, sin que practicara prueba encaminada a acreditar que se le dieron las explicaciones oportunas.
La fianza con renuncia expresa al beneficio de excusión y de división no es más que una de las modalidades de fianza contempladas en el Código Civil (artículos 1831 y 1832), con lo que ninguna infracción se produce porque se pacte dicha modalidad en el contrato. Pero es que en el contrato, si bien no existe una cláusula dedicada a la fianza en exclusiva, en su cláusula primera, después de mencionar la entrega del importe del préstamo, establece que "El prestatario ó prestatarios y los avalistas, solidariamente entre sí y con aquel o aquellos, se obligan a reembolsar al Banco el capital prestado, así como los intereses, comisiones, impuestos y gastos, incluso los de carácter judicial, que gravan estas operaciones, hasta su total pago, con arreglo a los términos y condiciones del contrato".
Además, al final del contrato, antes del lugar y fecha y de las firmas de los contratantes, en una letra de tamaño superior a la del resto del contrato, se establece que "Tanto el Banco como el prestatario aceptan el presente contrato, y los garantes se obligan solidariamente con él y con igual carácter entre sí, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división..."
Por añadidura, después de las firmas del Banco y la prestataria, se expresa sobre la firma del fiador "Como garantes obligados entre sí y con el deudor"
Como decíamos en la Sentencia de esta Sección 5ª, de 29 de mayo de 2019, la redacción del contrato es clara y comprensible, siendo la fianza solidaria la modalidad más habitual en este tipo de contratos. ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 14 de junio de 2016; Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de febrero de 2019) por lo que no procede declarar su nulidad.
En el mismo sentido la A.A.P. de Madrid de 8 de mayo de 2018 nos indica: "...La pretensión no puede estimarse, pues las cláusulas por las que se establece la fianza solidaria y sus efectos, así como la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división superan los controles de incorporación y de transparencia ( artículos
5 y ss. Ley 7/1998 ), y no pueden considerarse abusivas ( artículo 8 Ley 7/1998, artículos 80 y ss. TRLGDCU ), pues el contrato de fianza que puede suscribirse de forma autónoma o incluido dentro de otro contrato, es un negocio jurídico totalmente legal y previsto en nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 1822 y ss. del Código Civil ).... La fianza solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, en los términos que se establecen en el Código Civil, no puede entenderse que sea abusiva para...
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