AAP Madrid 351/2019, 9 de Mayo de 2019
| Ponente | JUSTO RODRIGUEZ CASTRO |
| ECLI | ES:APM:2019:5250A |
| Número de Recurso | 326/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 351/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37051030
N.I.G.: 28.074.00.1-2016/0011109
Recurso de Apelación 326/2019
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Leganés
Diligencias previas 1048/2016
Apelante: D./Dña. Juan Alberto
Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES ESPALLARGAS CARBO
Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ LOPEZ .
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 351/19
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid, a nueve de mayo de dos mil diecinueve
Por la Procuradora Dª. María Mercedes Espallargas Carbo, en nombre y representación de D. Juan Alberto se presentó, en fecha de 16 de octubre de 2017, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra el auto de fecha 5 de octubre de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 1 de Leganés (Madrid), en las Diligencias Previas nº: 1048/16, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: "Se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de las presentes actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado". En virtud de providencia de fecha 3 de noviembre de 2017, se admitió a trámite el precitado recurso de Apelación, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 28 de
diciembre de 2017, acordándose la remisión del recurso, con el testimonio de los particulares designados por las partes, a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 16 de enero de 2018, si bien no se recibieron en esta Audiencia Provincial hasta el día 11 de marzo de 2019 -más de un año después-, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.
Por diligencia de ordenación de fecha 28 de marzo de 2019, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 9 de abril de 2019, la correspondiente deliberación para el día 25 de abril de 2019, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.
Motivos del recurso Por la parte apelante que representa a D. Juan Alberto se fundamenta su recurso en la falta de motivación del auto recurrido, basándose el mismo en la sola declaración del investigado practicada el 5-10-2017, desprendiéndose de la misma recibió el dinero para realizar el encargo a su representado, encargo que no cumplió en ningún momento, sino que entregó el dinero a un tercero, con quien sabía tenía contraídas deudas, refiriéndose a ese tercero como " Alvaro ", habiéndole reclamado el dinero antes de poner la denuncia y empezando a realizar devoluciones parciales después de que tuvo conocimiento de que había sido denunciado por su representado, quedando pendiente a la fecha de interposición del recurso la devolución de la cantidad de 2.220 €, no habiéndose realizado las diligencias de investigación suficientes para llegar al pronunciamiento del Sobreseimiento Provisional, concurriendo los requisitos del delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal.
Delito de apropiación indebida El delito se encontraba previsto en el artículo 252 del Código Penal, que (en su redacción dada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, vigente hasta la reforma de la
L.O. 1/2015 de 30 de marzo), disponía que "Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros". Se trata de un delito "especial propio", pues "sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza, delimitada legalmente por un doble requisito: la recepción de la cosa y el título que produzca la obligación de entregarla o devolverla" (GONZALEZ CUSSAC). La acción consiste en "apropiarse" y "distraer", que, frente a quienes sostienen que entre ambos no hay una diferencia sustancial (MUÑOZ CONDE), se trata de términos de significado distinto y que contemplan supuestos de hecho diferenciados, de forma que el primero acogería el delito de apropiación indebida, propiamente dicho y el segundo tipificaría la administración desleal del patrimonio ajeno (GONZALEZ RUS), siendo ésta, también, la interpretación jurisprudencial ( STS 173/2011, de 14 de marzo), que es la que ha tomado carta de naturaleza en la redacción y ubicación sistemática de ambos delitos en la actual redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. El precepto no exige la ajenidad del objeto material descrito en el mismo, pero tal exigencia se desprende de su contenido (SAINZ PARDO), respecto de los títulos generadores de la obligación de su devolución, el Código Penal utiliza una descripción de títulos en "numerus apertus" puesto que, junto a los nominados (depósito, comisión, custodia). Incluye los innominados (cualquier otro título, dice el texto legal), siendo la casuística amplísima (QUERALT JIMENEZ). Por lo que concierne a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo se castiga cuando se comete con dolo, no admitiendo la incriminación en forma imprudente (MESTRE DELGADO), aludiendo la jurisprudencia al "animus rem sibi habendi" como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, no exigiéndose un beneficio o ánimo de lucro para el sujeto ( STS 270/2012, de 30 de marzo); constituyendo título idóneo para el delito de apropiación indebida "todo aquél que genera obligación de entregar o devolver, de forma que si se incumple la obligación, se produce una apropiación de aquello que no le pertenecía" ( STC 170/2002, de 30 de septiembre), pudiendo consistir "sencillamente, en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó" ( STS 1818/1999, de 24-12) La STS de 27-3-2014 resume la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que "el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforme sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y...
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