STSJ Comunidad de Madrid 341/2019, 25 de Abril de 2019
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2019:11004 |
| Número de Recurso | 203/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 341/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0008652
Recurso de Apelación 203/2019
Recurrente : D./Dña. Jose Pablo
PROCURADOR D./Dña. MARIA PILAR ARNAIZ GRANDA
DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 341/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 25 de abril de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 203/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Jose Pablo representado por la Procuradora doña María Pilar Arnaiz Granda y dirigido por el Letrado don Justo Escribano Almagro, contra la sentencia dictada en fecha de 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 175/2018 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Don Jose Pablo, nacional de Paraguay interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 29 de enero de 2018 en la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que "... comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país".
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 175/2018 de su registro.
La decisión judicial tuvo por fundamento los artículos 53.1.a), 55.1.b), 57.1 y 58.2 han de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sentencia de Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/2017, argumentado en su fundamento jurídico cuarto que:
"Declarada así la oposición de la normativa comunitaria -Directiva 2008/115- a la posibilidad de sancionar, únicamente, con multa la conducta tipificada corno infracción grave por el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000 y dado el carácter vinculante y preferente de las disposiciones comunitarias, que obliga a los jueces nacionales a su aplicación prevalente (sentencia del TJCE de 11 de julio de 1991), la pretensión de la parte recurrente ha de ser desestimada, ya que, como se ha dicho antes, esa pretensión persigue, precisamente, la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, en atención al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta, además: (i) que en el supuesto que aquí se plantea no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 (interés superior del niño, vida familiar y estado de salud), puesto que mientras el demandante, de 27 años de edad, se encuentra empadronado en DIRECCION000, sus familiares están domiciliados en Málaga y en Murcia, según así figura en sus respectivas tarjetas de residencia, no formando parte de un núcleo familiar en los términos establecidos por los Tribunales de esta Jurisdicción ( sentencias núms 1095/2015 y 1116/2015, ambas de 22 de diciembre de 2015 ; 555/2015 y 541 de 16 de diciembre de 2015 y 10 de diciembre de 2015 ; 1032/2015 y 989/2015, de 15 de diciembre y 3 de diciembre de 2015 ; 1033/2015, de 15 de diciembre de 2015 y 988/2015, de 3 de diciembre de 2015, todas ellas del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ); (iD que la mencionada Directiva tan sólo contempla la posibilidad de que los Estados miembros concedan a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular, un permiso de residencia o autorización de estancia por razones humanitarias (lo que en este caso no consta, desde luego, que se hubiese solicitado) o bien la posibilidad de prorrogar el plazo de salida voluntaria o de aplazar la expulsión, en los supuestos previstos en ella, en virtud de lo establecido en los artículos 7.2 y 9.2, puestos en relación con el artículo 5, pero nunca la posibilidad de autorizar -administrativa o judicialmente- la estancia indefinida de un nacional de un tercer país en situación irregular, mediante la imposición de una sanción económica excluyente, lo que determina, a su vez, que deba ser rechazado el motivo de impugnación basado en una supuesta falta de motivación, ya que, desaparecida la posibilidad de sustituir la sanción de expulsión, queda desprovista de toda eficacia la citada alegación o motivo de impugnación; y (iii) que en virtud del principio de "eficacia directa vertical", la falta de trasposición de una directiva comunitaria no puede servir de excusa para su inaplicación, cuando, como es el caso de la Directiva 2008/115, su contenido sea claro, preciso e incondicional, en el sentido de establecer una obligación concreta y desprovista de ambigüedad ( artículos 10 y 249 del Tratado de la Unión Europea y sentencias del TJCE 152/1984 y 190/87, entre otras), principio que resulta aplicable, no sólo para el supuesto de falta de trasposición, sino también para cuando, efectuada la trasposición, se haya realizado de forma incompleta o deficiente en la legislación interna, como sería el caso.
En este mismo sentido, tomando en consideración lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de cita anterior, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 5 de junio de 2017 (Rec. 185/2017 ), ha declarado que:
"La normativa del Estado miembro (España) analizada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2.015 es la establecida en la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento, en el particular relativo a que el extranjero en situación irregular puede ser sancionado con expulsión del territorio nacional o con multa, según existan o no circunstancias agravantes, llegando a la conclusión de que no cabe la multa como sanción alternativa a la procedente sanción de expulsión de un extranjero en situación irregular.
La existencia de los mandatos contenidos en la Directiva imponen al Juez nacional la búsqueda de una interpretación de la norma interna que sea conforme con el texto y la finalidad de la Directiva. De no ser posible dicha interpretación conforme a la Directiva, el Juez nacional estará vinculado por la misma y habrá de emplearla en la aplicación de la Ley interna.
Con tal trascendencia es corno ha de considerarse la interpretación ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 23 de Abril de 2.015, a la vista de cuyos fundamentos cabe concluir que no resultaría ajustada a la Directiva 2008/115/CE una interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular, permitiera excluir el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta.
Siendo así y dado que frente a la estancia irregular la Ley española permite imponer la consecuencia de la expulsión (aunque también la multa), y teniendo presentes los razonamientos de la Sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2.015, no cabe sino que, al aplicar la norma nacional, se hayan de agotar las posibilidades interpretativas que ofrece la misma para ajustar ésta a la letra y a la finalidad de la Directiva 2008/115/CE, lo que, en el caso particular a que remite el recurso de apelación que ahora nos ocupa, conduce a confirmar la imposición a la parte recurrente de la consecuencia de la expulsión, con preferencia a la multa, aunque ésta también se encuentre prevista en el texto legal.
Frente a la anterior conclusión únicamente podría prevalecer, en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, el interés superior de niño del extranjero, la vida familiar de éste, o su estado de salud. La propia Directiva 2.008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su artículo 5, prevé que "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate" (Fundamento de Derecho cuarto)".
Notificada la referida sentencia a las partes, don Jose Pablo interpuso contra la misma recurso de apelación, en el que solicitó "la estimación del recurso de apelación interpuesto, solicitando sea anulada la resolución de expulsión por no haberse dado traslado de la propuesta de resolución, o...
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